Proceso y Política en el siglo XXI

1. Proceso y Política en el siglo XXI • El tema a exponer conlleva un riesgo: intentar compartir muchas ideas y al final sólo el caos. • Proceso y Política, sobre todo este último, son términos polisémicos y abstractos. • Proceso como técnica de solución de conflictos presente en todos los grupos humanos y, además, como materia de nuestra disciplina y Política significará poder político cualquiera que sea el modo –institucional o extrainstitucional- como se ejerce control más o menos permanente sobre una organización social. • Tienen en común: constituyen manifestaciones concretas de la cultura de los diversos grupos humanos. Están en su origen y permanencia, exigiendo un enfoque histórico jurídico.

2. Lo que sea Historia del Derecho requiere una precisión esencial. • Las disciplinas jurídicas, incluyo la procesal, tienen como objetivo crear certezas sobre el derecho vigente. La Historia del Derecho tiene un rol distinto: problematizar los presupuestos implícitos y acríticos de las disciplinas dogmáticas. Es decir, develar el mito que el derecho actual es RACIONAL, NECESARIO, COMPLETO Y DEFINITIVO. • Cuestiona lo establecido, como la teoría de la modernización, según la cual el presente es producto de la evolución humana. Esta tesis ‘progresista’ propone el modelo de organización jurídica y política de las sociedades occidentales (derecho legislativo, codificación, justicia estatal, democracia representativa, etc.) como objetivo universal de desarrollo social y político. - Exactamente igual que, se afirma, ha ocurrido con la apertura de los mercados en el plano de la economía o el pensamiento único en política.

3. Su método: describir lo ocurrido en el pasado a partir de los problemas jurídicos contemporáneos. Así, el presente se impone al pasado, el cual queda reducido a una estructura de legitimación de aquello que se quiere justificar. - Mucho cuidado. La historia de las ideas jurídicas, como la historia de la humanidad, no sigue un desarrollo lineal. • La historia es discontinua e interruptiva. A los juristas les cuesta admitirlo. Consideran al derecho una secuencia en donde las nuevas soluciones surgen del perfeccionamiento de las instituciones antiguas. Es una ingenuidad de proporciones, que produce mitos. • Uno de ellos tiene que ver con proceso y política: la relación del derecho romano con el actual derecho occidental. • Se acepta que el derecho romano es la raíz de la tradición jurídica occidental. Es, se dice, el derecho más desarrollado del mundo antiguo debido a su gran capacidad para autorenovarse y su genio étnico particular.

4. Por eso el actual Derecho occidental es producto de una trayectoria lineal donde las ideas débiles desaparecieron o fueron absorbidas por el genio romano. • El tema no es baladí. La presunta superioridad del derecho occidental puede ser usada para legitimar la preeminencia de un determinado grupo étnico o económico. Inclusive para sustentar lo que ahora vivimos con el nombre de globalización. Para darle genealogía. - En este mito hay dos cuestiones de historia de las ideas políticas en juego: 1. La continuidad y discontinuidad y 2. El monismo y el pluralismo.

5. - Pero, ¿fue así? Cuatro rasgos del proceso romano a) Demandante tenía que llevar a demandado ante el Pretor; b) Ritos y palabras mágicas decidían el resultado del proceso. Como lo hace un juez formalista hoy. c) Sentencia sólo ejecutable en dinero. d) La ejecución sin auxilio de fuerza pública. • Ejecución: Ley de XII Tablas (siglo V. a.C.) y el Código Ur Nammu, ordenamiento sumerio del 2050 a.C. • En el 212 d.C. con la constitución antoniana, se abrió la influencia intercultural (ciudadanía a todos los habitantes del Imperio), el proceso y el Derecho, claves culturales al fin, evolucionaron. La extraordinaria cognitio es producto de ella. • Seis juristas “romanos”: Papiniano, Ulpiano, Juliano, Triboniano y Justiniano. Paulo fue de Roma.

6. Un proceso con serias limitaciones. Elitista, oneroso y aleatorio. • La idea es establecer una razonable duda sobre algunas presuntas superioridades y “verdades indiscutibles”. También que el proceso, como fenómeno social, cuenta y mucho para explicar las tendencias sociales y políticas de una época. - En el llamado Derecho Común se difundió la secuela de la extraordinaria cognitio, el llamado proceso docto. • El proceso docto sufrió variaciones en la Edad Media y Moderna. Originados, como no, en los intereses económicos y políticos de los grupos de poder. • Con los sumarios y después los ejecutivos, algunas ciudades-estado hicieron más expeditiva la circulación de las mercancías y aumentaron su margen de utilidad. - La Bula Clementina Saepe reguló los sumarios indeterminados.

7. Este proceso siguió siendo elitista, complicado y oneroso. • Hacia fines del siglo XVIII las ideas liberales propagaban el derrumbe del Absolutismo y con él de la monarquía y la nobleza. El Iluminismo y su fe en la razón anunciaban una nueva era. Fue una traición. Y para hablar de felonías, no olvidemos que fue la burguesía quien se adueñó de las palabras claves (libertad, democracia, igualdad, etc.) e hizo fracasar las ideas contenidas en ellas quedándose con el poder. Con variantes es lo que soportamos, aunque ahora esa burguesía sólo sea intermediaria. Volvamos al proceso. - La pugna ideológica y política afectó en su centro el ámbito procesal. Por eso, desde fines del siglo XIX a la fecha pueden, por razones pedagógicas, reducirse a dos modelos:

8. Modelo liberal: El fin preferente del proceso civil es garantizar al individuo, de la forma más completa y plena posible, la protección de sus derechos subjetivos; y b) Modelo social: El fin preferente del proceso civil debe ser concebido apreciando las repercusiones que sus decisiones van a tener, más allá de las partes, sobre la comunidad jurídica y la sociedad. • En 1781 entró en vigencia una Ordenanza Judicial General (AGO). Regulaba un proceso civil influido por el proceso docto. Se regía por el principio dispositivo y por la escritura. Afincado en los valores del Absolutismo. - En pleno siglo XIX, la influencia de la Escuela Histórica actualizó el estudio de las compilaciones romanas – desde Teodosio en adelante- como medio para hallar el espíritu del pueblo (Volksgeist). Esta corriente llamada Pandectística ubicó su interés en lo que hoy llamamos derecho privado. Esta escuela influyó en Austria.

9. - Esta es la etapa fundacional de los estudios procesales. Temas como una Teoría General del Proceso, el acto procesal, la acción o la pretensión son los estelares de estos trabajos. • Desde la segunda mitad del siglo XIX un fantasma había empezado a recorrer Europa. El mérito de Franz Klein fue advertir que en un proceso civil no sólo se discuten los derechos subjetivos de las partes sino que están involucradas las funciones y responsabilidades de la comunidad jurídica y también de la sociedad. • Klein propone: a) Incremento de la autoridad del Juez; b) Mayor alcance de sus facultades de esclarecimiento; c) reparto de las funciones en el proceso entre el juez y las partes, tal como si fuera una “comunidad de trabajo” y también el reconocimiento del proceso civil como una “institución de interés social”, ambas frases del mismo Klein. • Así quedaron planteados, como alternativos, el modelo social y el liberal.

10. - Los aportes de la pandectística alemana fueron conocidos en Italia. Chiovenda tuvo a mano el material para organizar una disciplina alrededor básicamente del concepto de acción antes que de proceso. Plantea un concepto propio de ‘sistema’ (“Elaboración de los fundamentos racionales que requiere la obra del legislador a partir de la reconstrucción de lo que es la ley en sí”). - Los juristas de la Pandectística consideraban que se debería construir una Teoría del Proceso que, a manera de Parte General, sirviera a todos los procesos. Por eso, aunque el modelo ideológico de Chiovenda es el social, usa categorías del derecho privado. Marginó el concepto de ‘procedimiento’ que, como anota Denti, lo hubiera llevado a reivindicar la función jurisdiccional y la esfera pública de los estudios procesales. - Carnelutti fue, en teoría, tan “publicista” como Chiovenda. “Aquello que he escrito es un sistema. La diferencia de las Lecciones está en haber fabricado una cantidad de conceptos para el conocimiento del derecho procesal… El fin principal que he mirado ha sido aquel de ‘poner orden en los conceptos’ … y por ello el libro se llama Sistema”. Considera que la T. del Proceso es parte de la T. del Derecho y que por tanto la primera debe de estudiarse desde fuera del proceso. Si para Chiovenda fue ‘acción’ para el fue ‘lite’, quedando relegada la jurisdicción y las funciones del juez.

11. Los máximos representantes de la etapa sistemática proveyeron conceptos, establecieron métodos y le dieron estructura a los estudios procesales. Enmarcados en un fin liberal, aunque a fuerzas de repetir que fueron publicistas, no lo parezca. • Los estragos de la Segunda Guerra Mundial fueron para el proceso un doloroso aviso. El abuso conceptualista había puesto a la ciencia procesal en los límites de un saber inútil. • De ese desastre emergió otro mundo y para el proceso otros retos. Si es el instrumento técnico por excelencia para resolver conflictos, entonces debe servir no sólo para los interpersonales, sino para todos. Este es el ingreso a la etapa post-sistemática. - Es el tránsito de la estructura a la función. Ayer requeríamos una información organizada, hoy se requiere una actuación eficaz del proceso como instrumento de la jurisdicción. Denti dice que es el tránsito del sistema al proyecto.

12. EL RETO DE LA POST MODERNIDAD • Ahora que los ricos también pierden y recuperan bruscamente la memoria acordándose que el Estado es útil. Ahora que la historia sigue pendiente de escribirse, es necesario que los estudios procesales asuman su compromiso pendiente con la sociedad. - ¿Cuál es la opción a seguir? Cada quien sabrá a quien sirve. En todo caso, los modelos descritos no son excluyentes, hay principios que sirven a unos y a otros. Sin embargo, más allá de la salida ecléctica de conciliar los fines, optemos apreciando previamente en dónde estamos.

13. ESTADO DE LA SITUACIÓN - Vivimos en una sociedad donde el cálculo económico se ha convertido en principio de convivencia, produce una mayoría que sólo importa mientras consuma. Debajo de ellos se amontona una enorme población de desocupados, ancianos, desvalidos, niños abandonados. - Es además exclusión social como condición jurídica, mejor dicho, antijurídica: las mayorías quedan fuera del Derecho al negárseles todos los beneficios que la Constitución les acuerda: subsistencia, trabajo, habitación, salud, vestido, educación, desarrollo personal, participación política (no clientelismo político que, como sabemos, siempre existe). A esa masa sólo les alcanza el proceso penal en su ámbito punitivo.

14. EL MODELO PROCESAL CIVIL EN FUNCIÓN LIBERAL • Para el pensamiento liberal es imprescindible la reducción del rol del Estado. La Jurisdicción sólo es el instrumento para asegurar la tutela y la actuación de los derechos que el ordenamiento atribuye a cada sujeto. Y el proceso es el escenario donde se realiza la libre y autónoma confrontación de las partes, ante un juez que sólo actúa sobre el pasado, confirmando o reparando. - Esta versión pertenece al siglo XIX. No se dice, por ejemplo, que lo que el ordenamiento atribuye a cada sujeto –los derechos privados de los códigos como el civil- son lo que Arnaud llama “las reglas de juego de la paz burguesa”. Por eso se afirma que el juez opera silogismos, pero tampoco se dice que no tiene ninguna posibilidad de construir las premisas. Estas le vienen dadas, sobre todo la mayor.

15. Cuando las partes disponen del proceso, su objeto, las pruebas y los instrumentos procesales como mejor les convenga, la victoria se legitima por la simple competición y entonces Luhmann tiene razón, el procedimiento legitima la decisión. • Otro rasgo: los MARC o ADR han tomado auge en esta línea. Dos rasgos a tener en cuenta: • La privatización de la RJ objeto de controversia. Esto determina que la búsqueda no sea de quien tiene la razón, sino que las partes renuncien a sus pretensiones máximas para acabar la controversia (privatización equivale a negociabilidad). b) La falta de garantía para las partes. Nada asegura que las partes estén adecuadamente representadas. Los acuerdos pueden ser fruto del engaño o la imposición de una parte a otra, producto de transacciones o relaciones anteriores de los involucrados.

16. La rapidez y ausencia de formas no son expresiones de eficiencia. Al contrario, la consecuencia puede ser que los derechos no resulten tutelados y se produzcan transacciones injustas. - Creo que es un error afirmar que son una alternativa. Son de una gran utilidad para cierto tipo de controversias pero una posibilidad secundaria y supletoria de la jurisdicción. Hay limitaciones y peligros que no cabe desdeñar. CONCLUSIÓN Los rasgos del modelo procesal liberal poco tienen que ver con el Estado de Derecho y menos con los derechos de los ciudadanos.

17. LA OPCIÓN DEL MODELO PROCESAL EN FUNCIÓN SOCIAL - La otra opción es regresar a las tesis de Klein: los estudios procesales deben estar comprometidos con la eficacia de la función jurisdiccional del Estado. - La historia desmiente la idea de que el Juez es neutro. El legislador satisface cada vez menos la necesidad de tutela jurídica de la sociedad. • La práctica judicial actual exige un nivel de creación que no se limita a repetir los enunciados normativos. Muchos de los llamados ‘nuevos derechos’ se han originado en la jurisprudencia que realiza o concreta principios generales de justicia. El derecho a la salud, a la vida, a un ambiente sin contaminación son creaciones de jueces más dúctiles y comprometidos con su comunidad que el legislador.

18. La jurisdicción no sólo declara derechos preexistentes sino los crea. Muchos derechos empiezan a existir –más allá de su regulación normativa o formal- cuando son reconocidos por un juez (remedios preceden derechos). No es necesario que este normado un derecho, lo imprescindible es que haya un individuo o un grupo necesitado de tutela jurídica. - Otra razón para privilegiar los estudios sobre la jurisdicción es que los gobiernos liberales padecen una ‘legorrea’ incontrolable. Es imprescindible proveer al juez de instrumentos procesales que le permitan el control jurisdiccional de la legalidad, garantizar los derechos fundamentales e interpretar activamente las necesidades de tutela de su sociedad. El Juez hace Política cuando resuelve. - Esta son las nuevas aventuras que los procesalistas nos toca enfrentar. Ya estuvo bueno seguir haciendo de nuestra especialidad una usina de sofisticadas teorías que eluden la realidad mientras la flecha del futuro ha sido quebrada en nuestras narices.

19. - El proceso puede ser un instrumento idóneo para crear las condiciones de otro mundo posible. No es fácil pero, como bien sabemos, la única lucha que se pierde es la que se abandona. Todo está listo para seguir o para volver a empezar, según sea el caso. Estamos a tiempo, como dice Machado, y necesito creer que se refería a las grandes aventuras del hombre: ‘Hoy es siempre todavía’