PARADOXOS NA CONCRETIZAÇÃO DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LAI) PELA ADMINISTRAÇÃO FISCAL

1. PARADOXOS NA CONCRETIZAÇÃO DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LAI) PELA ADMINISTRAÇÃO FISCAL

2. Paradoxos na concretização da LAI pela Administração Fiscal A regra (transparência) torna-se exceção na Administração Fiscal? Objetivos: • Diagnosticar obstáculos (especificamente, inversões e paradoxos) no processo de concretização da LAI • Pensar possibilidades de superação destes obstáculos

3. Paradoxos - Crítica à ideia de que vivemos em um tempo de pós-política (isto é, à ideia de que no tempo presente não há oposições políticas significativas) - Oposições políticas à LAI não são expressas (“todos são a favor da transparência”); mas isso não faz com que contradições desapareçam, elas ressurgem como inversões do sentido da LAI. Paradoxo é um tipo de contradição que possui uma estrutura específica: uma contradição é paradoxal quando precisamente através da tentativa de realizar uma intenção a probabilidade de realizá-la diminui (Honneth e Hartmann, 2006)

4. Dois tipos de argumentos Argumentos jurídicos • Segredo é a regra para a Administração Fiscal? LAI X “manual do sigilo fiscal” e portarias (RFB e PGFN) • Respostas aos pedidos de acesso à informação feitos pelo NEF Argumentos referentes à gestão - Regra do segredo gera ineficiências para a Administração Pública

5. LAI e Reforma do Estado A concretização da LAI ocorre ao lado da instauração de um novo modelo de gestão (calcado na transparência) É preciso superar inversões provocadas pelo regra do segredo e por princípios de gestão pública incapazes de produzir resultados eficientes em sociedades hipercomplexas

6. Argumentos jurídicos

7. Lei de Acesso à Informação (LAI) • Transparência é a regra e o sigilo é a exceção • É garantido o acesso às partes não sigilosas de documentos de documentos públicos § 2o do art. 6º. Quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo. • A transparência de informações referentes a direitos fundamentais é especialmente relevante Art. 21.  Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais.  Parágrafo único.  As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso. 

8. RFB - Portaria nº 2.344 / 2011 Art. 2 º São protegidas por sigilo fiscal as informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades, obtidas em razão do ofício para fins de arrecadação e fiscalização de tributos, inclusive aduaneiros, tais como: I  - as relativas a rendas, rendimentos, patrimônio, débitos, créditos, dívidas e movimentação financeira ou patrimonial; II  - as que revelem negócios, contratos, relacionamentos comerciais, fornecedores, clientes e volumes ou valores de compra e venda; III  - as relativas a projetos, processos industriais, fórmulas, composição e fatores de produção. § 1 º   Não estão protegidas pelo sigilo fiscal as informações: I - cadastrais do sujeito passivo, assim entendidas as que permitam sua identificação e individualização, tais como nome, data de nascimento, endereço, filiação, qualificação e composição societária; II - cadastrais relativas à regularidade fiscal do sujeito passivo, desde que não revelem valores de débitos ou créditos; III - agregadas, que não identifiquem o sujeito passivo; e IV - previstas no § 3 º do art. 198 da Lei n º 5.172, de 1966. § 2 º   A divulgação das informações referidas no § 1 º caracteriza descumprimento do dever de sigilo funcional previsto no art. 116, inciso VIII, da Lei n º 8.112, de 1990.

9. RFB - Portaria nº 2.344 / 2011 Art. 6 º O servidor que divulgar ou revelar informação protegida por sigilo fiscal, constante de sistemas informatizados, com infração ao disposto no art. 198 da Lei n º 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), fica sujeito à penalidade de demissão previstanoart. 132, inciso IX, da Lei n º 8.112, de 1990. Art. 8 º   Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

10. Manual do Sigilo Fiscal(Portaria Nº 3.541/2011) Art. 2º O Manual estará disponível na intranetda RFB (sigilo do sigilo?) Art. 3º. - Parágrafo único. São inaplicáveis, no âmbito da RFB, eventuais interpretações que sejam contrárias ou incompatíveis com as do Manual (e se estiverem de acordo com leis superiores?) ÍNDICE 2.1 DELIMITAÇÃO DO SIGILO FISCAL.....................................................11 2.2 EXCEÇÕES À REGRA DO SIGILO FISCAL........................................15 ... 4. DAS INFORMAÇÕES NÃO PROTEGIDAS POR SIGILO FISCAL, MAS PROTEGIDAS POR SIGILO FUNCIONAL.................................................................31

11. Portaria da PGFN n 503/2012 Art. 9º. Não serão atendidos pedidos de acesso à informação: I – genéricos II – desproporcionais ou desarrazoados III – que exijam trabalhos adicionais de análise, interpretação ou consolidação de dados e informações, ou serviço de produção ou tratamento de dados que não seja da competência do órgão ou entidade O problema, então, é: os cidadãos não aprenderam a solicitar informações adequadamente?

12. NOTA TÉCNICA PGFN Nº 807/2012 Lei de acesso às informações. Regulamentação no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. (...) 23 De regra, não se poderá exigir, do requerente, a declaração dos motivos pelos quais ele solicita o acesso à informação. A exceção ocorrerá no caso de pedido de informações necessárias à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais, quando o requerente deverá demonstrar a existência de nexo entre as informações requeridas e o direito que se pretende proteger. Exigir-se-á, também, comprovação de que o acesso à informação pessoal por terceiros, sem o consentimento da pessoa a quem se referir a informação, será necessário: I - à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico; II - à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem; III - ao cumprimento de ordem judicial; IV - à defesa de direitos humanos; ou V - à proteção do interesse público e geral preponderante. É o que preceitua o art. 10 da minuta, que repisa o art. 42 do Decreto nº 7.724, de 2012, e o art. 21, caput, da LAI.

13. Argumentos referentes à gestão Debate atual sobre Reformas do Estado

14. Argumentos referentes à gestão • A concretização da LAI está ligada um processo de reforma na gestão pública • A LAI pode ajudar a solucionar graves problemas jurídico-administrativos, principalmente referentes à falta de padrões uniformes de interpretação de normas tributárias por agentes fiscais

15. Modelo de gestão fortemente hierarquizado (top-bottom) Argumentos em defesa de modelos de gestão top-bottom (que se harmonizam com a regra do segredo): • Eficiência: o excesso de debates e críticas atrapalharia uma execução rápida e eficaz de políticas públicas • Controle: decisões concretas seriam melhor controladas por regras administrativas criadas por um único centro de comando Será que a edição de inúmeras regras detalhadas pode realmente gerar mais controle e segurança jurídica em sociedades hipercomplexas?

16. Paradoxos da gestão top-bottom Em sociedades hipercomplexas, modelos de administração top-bottom acabam por gerar efeitos opostos àqueles esperados. O excesso de regras produz insegurança e incerteza

17. Gestão top-bottom Portarias e instruções normativas editadas por um centro de controle garantiriam a uniformidade das decisões dos agentes fiscais MAS...

18. Paradoxos da gestão top-bottom Em sociedades hipercomplexas, o excesso de regras acaba por provocar o efeito oposto àquele intencionado; isto é, a falta de padrões interpretativos claros

19. Gincana de regras(John Braithwaite) O agente fiscal, diante do excesso de regras (muitas vezes contraditórias), não encontra parâmetros claros para decidir Qual é a saída? Mais regras?

20. Modelos de gestão em rede (fundados na transparência) - Alia controlevertical e horizontal - comunicação fisco/fisco e fisco/cidadão; • Policentria - diversos centros de comando devem se comunicar de modo eficiente; • Alia responsividade e objetividade das decisões - maior sensibilidade da Instituição (e não somente de um agente individual) ao caso concreto Ex: reformas do Fisco da Austrália, Holanda, Nova Zelândia, Reino Unido, Pensilvânia (EUA) etc.

21. Caso da fiscalização de casas de repouso nos EUA e na Austrália(Braithwaite) EUA – Manuais com cerca de 1.000 regras extremamente detalhadas X Austrália – 31 standards normativos + procedimentos de diálogo entre fiscais sobre a interpretação das normas (transparência interna)