글로벌 금융위기에 대한 중국 법원의 대응 - 2009. 7. 7. 자 최고인민법원의 지도의견을 중심으로

글로벌 금융위기에 대한 중국 법원의 대응 - 2009.7.7.자 최고인민법원의 지도의견을 중심으로 2010.1.23. 변호사 신동찬

목 차 • 지도의견의 법적 지위와 성격 • 정세변경원칙의 신중한 활용 • 위약금액수의 합리적 감액 • 표현대리 요건의 명확화 • 효력규정과 단속규정의 구분 • 채권자 취소권 적용 범위의 확장

지도의견의 법적 지위와 성격 계약법의 제정: 1999. 3. 中华人民共和国合同法 공표 후 1999. 10. 1.부터 시행 (중국의 법률은 입법기관인 전국인민대표대회 및 그 상무위원회에서 제정) “<중화인민공화국 합동법> 적용 관련 약간의 문제에 관한 해석(一)”은 1999. 12. 19.부터 공표 및 시행(最高人民法院, 最高人民檢察院은 위 입법기관의 수권을 받고 법률에 대한 해석을 할 수 있고 이러한 사법해석에는 법적 구속력 부여) 3

지도의견의 법적 지위와 성격(계속) • 2009. 5. 13.부터 “<중화인민공화국 합동법> 적용 관련 약간의 문제에 관한 해석(二)” (이하 "사법해석2”) 시행. • 2009. 7. 7. “현재 상황에서 민상사 계약분쟁에 관한 심리의 문제에 관한 지도의견(关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见) (法发 (2009) 40号)”(이하 “지도의견”) 발령 • 지도의견은 사법해석이아니어서 법적 구속력이 없으나, 법원에서 모든 판사가 판결시 참고하는 내부 지침이어서 사실상 법적 구속력이 있음.

지도의견의 법적 지위와 성격 사법해석은 일반적으로 제목에 “해석, 규정, 결정” 등을 사용하고 审判委员会의 심의를 거쳐야 하며, 해석 내에 심판위원회에서 채택되었음이 명기되고 법령 번호는 法释[ ]호로 되어 있음. 지도의견의 사법해석에 해당 여부 관련 명문 규정은 없음. 단, 제목, 형식, 심판위원회 회의를 거치지 않은 점, 법령번호에 해석이라는 释자가 아니라 발급이라는 发자가 기재된 점 등을 보면 사법해석이 아닌 것으로 봄이 합리적(지도의견은 최고인민법원 홈페이지 사법해석에 불포함). 5

정세변경원칙의 신중한 활용 • 배경: 글로벌 금융위기 하에서, 원자재 가격의 급격한 변동, 시장 수요의 변화 및 운전 자금 부족 현상으로 말미암아 정세변경원칙(情势变更原则, 우리 법상 事情變更의 원칙에 해당)을 적용하여 계약조건을 취소·변경하고자 하는 소송 증가. • 합동법상체결 당시 분명히 부당한 계약은 취소·변경 가능(제54조). 합동법 제정 무렵 중대한 정세변경이 이에 해당하는지 여부 논란.

정세변경원칙의 신중한 활용(계속) • 글로벌 금융위기에 대한 중국 법원의 인식 • 모든 시장 참가자들에게 불시에 영향을 미치는 급격한 변화(突变)가 아닌 점차적으로 진화하는(演变)과정 • 따라서 시장 참가자들이 이를 예상할 수 있고, 시장 위험을 어느 정도는 계측 가능함. • 적용 영역: 시장가격 변동성이 널리 알려진 석유, 석탄, 광물이나 주식과 先物과 같은 위험투자형 금융상품 등에 대하여서는 더 신중히 적용해야 함.

정세변경원칙의 신중한 활용(계속) • 정세변경 vs. 商业风险(Commercial Risk) • 商业风险은 경제활동에 고유한 위험으로 법원이 개입해야 할 예외적인 상황이 아님. • 정세변경은 시장경제체제에 내재적인 위험이 아니라, 계약당사자들이 계약체결 당시에 예견할 수 없었던 중대한 상황 변경이어야 함.

정세변경원칙의 신중한 활용(계속) • 정세변경 원칙을 적용하기 위한 요건 • 계약체결 당시 예견하지 못한 중대한 상황변경 • 불가항력적인 사유여서는 안됨 • 일방 당사자가 부담하여야 하는 商业风险이 아니다. • 계약의 계속적인 이행이 어느 일방 당사자에게 명백히 불공정하거나 계약의 목적이 달성되지 못하여야 함. ※당사자가 제기한 예견할 수 없다는 주장에 대하여법원은 엄격히 심사해야 함. • 효과: 계약조건의 수정 또는 취소 요청 가능

위약금 액수의 합리적 감액 • 배경: 중국 내 거시경제 환경 변화로 말미암아 계약 위반 사례가 급증하고, 기업들이 일반적으로 어려운 사정에 있음을 감안하여 실제 손해보다 많은 위약금 액수를 조정해야 할 필요성 대두. • 합동법 규정: 실제 손해보다 과소한 위약금의 증액요청이나 실제 손해보다 과다한 위약금의 감액요청 가능(제114조)

위약금 액수의 합리적 감액(계속) • 기존 논의: • 위약금액수의 증가 한도는 실제 손해액수(사법해석2 제28조). • 실제 손해액수보다 30% 이상인 경우에는 과다한 위약금으로 인정되어 감액(사법해석2 제29조). • 위약금 액수의 조정 주장은 소송에서 항변 또는 반소로 제기하는 것이 가능하였음(사법해석2 제27조).

위약금 액수의 합리적 감액(계속) • 위약금 액수 감액시 고려해야 할 요소 • 계약의 이행 정도 • 각 당사자들의 귀책사유 정도 • 귀책사유 없는 당사자의 예상 손해 • 당사자들의 상대적인 협상력 • 약관이 계약에서 쓰였는지 여부 • 입증책임: 계약을 위반한 당사자가 위약금이 과도하다는 것을 입증해야 하고, 이것이 입증되면, 비위반 당사자는 손해배상금액이 합리적임을 입증해야 함.

위약금 액수의 합리적 감액(계속) • 비판 • 위약금 액수 조정에 법원이 개입하여 온 것은 특히 외국인 투자자들에 의하여 오랜 비판의 대상이고 그 중에서도 기준의 불명확성에 대하여 비판이 집중되어 옴. • 어느 정도의 기준은 마련 되었으나, 여전히 위약금 액수가 증액될 사정에 대한 guideline의제시 없음. • 상대적인 시장에서의 협상력이나 귀책사유의 정도와 같은 요소들은 주관적임.

표현대리 요건의 명확화 • 배경: 중국 내에서 대리인이 대리권을 제대로 갖추었는지 여부에 대한 분쟁은 기존에도 다수 발생. 특히 글로벌 금융 위기와 중국 내 거시 경제 상황 변화로 말미암아 주요 국책 사업이나 도급, 임대차 계약 관계 등에 있어서 하도급, 전대차나 계약이 실제로 당사자의 어느 특정 부서, 프로젝트 담당자들 또는 개인들에 의해 이행되고 그로 인한 대리권을 둘러싼 분쟁도 증가.

표현대리 요건의 명확화 (계속) • 합동법 규정: 表见代理 제도를 인식. 대리인이 본인의 수권 없이 계약을 체결하였으나, 상대방이 대리인이 그러한 권한이 있다고 믿을 만한 합리적인 이유가 있으면, 그 계약은 유효(제49조). • 표현대리 요건의 명확화: 표현대리로 인한 법률효과를 본인에게 귀속시키기 위해서는, 대리인은 객관적으로 보아대리권이 있는 듯한 외관이 있어야 하며, 상대방이 대리권의 존재를 신뢰함에는 선의여야 함.

효력규정과 단속규정의 구분 • 합동법의 규정: 강행규정이나 행정법규를 위반한 계약은 무효(제52조). • 그러나 실제로 강행규정에 위반한 계약이자동적으로 효력을 상실하는지에 대해서는 논란이 있었음. • 지도 의견의 입장: 모든 강행규정 위반이 계약을 무효로 하는 것이 아니라, 해당 규정에서 동 규정 위반이 계약을 무효로 한다는 내용이 있는 경우에 한함.

효력규정과 단속규정의 구분(계속) • 법규정에서 이를 위반한 계약의 효력에 관하여 침묵하고 있는 경우는? • 단순히 당사자가 계약을 체결하는 자격을 규제하는 것이거나, 계약을 이행하는 방식을 규제하는 경우와 • 계약 관계의 형성에 영향을 미치는 경우를 구분. • 후자에 해당하여, 계약의 이행이 공서양속에 반하는 경우에는 계약은 무효.

채권자 취소권 적용범위의 확장 • 합동법 규정: 채무자가 보유한 채권을 포기하거나 그 재산을 무상 또는 저가로 양도할 경우 채권자는 법원에 그러한 행위의 무효를 구할 수 있는 채권자 취소권 인정(제74조) • 배경: 경제 위기로 말미암아 채무자들이 도산하거나 재정적 위기에 처한 경우들이 다수 발생하고 채권 포기나 양도로 인해 채무자의 책임재산이 감소되어 채권자들이 피해를 입을 가능성이 증가.

채권자 취소권 적용범위의 확장 • 채권자 취소권 적용 범위의 확대 • 채무자가 아직 변제기가 도래하지 않은 (제3자에 대한) 채권을 포기한 경우; • 채무자가 그가 가진 채권에 대한 담보를 포기한 경우;또는 • 채무자가 악의로, 그가 가진 채권의 변제기를 연장하여 준 경우 • 효과 위 사유로 말미암아 채권자에게 손해를 초래한 때에 채권자는 그러한 면제 또는 연장의 취소를 구할 수 있음.

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