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VII Jornadas de Adopción Fecundación asistida y filiación

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VII Jornadas de Adopción Fecundación asistida y filiación. Mendoza, Abril 2010 Aída Kemelmajer de Carlucci. En un comienzo, era el gen…. La fertilidad. Venus del Willendorf (neolítico, 20.000 a 22.000 AC). Nut y Geb, dioses egipcios.

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vii jornadas de adopci n fecundaci n asistida y filiaci n

VII Jornadas de AdopciónFecundación asistida y filiación

Mendoza, Abril 2010

Aída Kemelmajer de Carlucci

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Nut y Geb fueron descritos como amantes apasionados. Durante el día ellos eran separados por Shu, el dios del aire. Pero por la noche, Nut bajaba para hacerle el amor a Geb. Si había tormentas durante el día, los egipcios creían que Nut se acercaba a la tierra para encontrarse con Geb. Su amor hacía enojar al marido de Nut, Rá, quien decretó que ella no podría dar a luz durante los 360 días del año. La desdichada Nut le pidió ayuda a Thoth, el dios de la sabiduría. Él le robó un poco de luz a la luna para crear cinco nuevos días (haciendo que el año tuviera 365 días) durante los cuales nacieron sus cuatro hijos.

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SARA

  • Mujer de Abraham (Gn 11,29). Le acompaña cuando sale de su tierra para dirigirse a Canaán). En época de hambre, bajan a Egipto. Abraham le dice a Sara: "Eres mujer hermosa. En cuanto te vean los egipcios, dirán: Es su mujer, y me matarán a mí, y a ti te dejarán viva. Di, por favor, que eres mi hermana”. Se produce un equívoco y el faraón la toma como esposa (12,19). "Es cierto que es hermana mía, hija de mi padre, aunque no de mi madre, y vino a ser mi mujer", explica Abraham. Sara, que es estéril acepta tener hijos de Agar, la esclava (16,2), pero Agar, al verse encinta, la mira con desprecio. Sara da a luz a Isaac: nada hay imposible para Dios . Finalmente Sara se impone y le dice a Abraham: "Despide a la criada y a su hijo”.
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1

Samuel 1:2-5 .Elcanatenía dos mujeres: el nombre de una era Ana y el de la otra Penina; y Penina tenía hijos, pero Ana no los tenía. Este hombre subía todos los años para adorar y ofrecer sacrificio al SEÑOR en Silo.Cuando llegaba el día en que Elcana ofrecía sacrificio, daba porciones a Penina su mujer y a todos sus

hijos e hijas;pero

a Ana le daba una

doble porción,

pues él amaba a Ana,

aunque el SEÑOR

no le había dado

hijos.

ANAla esposa estéril

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Su rival la provocaba amargamente para irritarla, porque el SEÑOR no le había dado hijos. Esto sucedía año tras año. Y Ana lloraba y no comía.Entonces Elcana su marido le dijo: Ana, ¿por qué lloras y no comes? ¿Por qué está triste tu corazón? ¿No soy yo para ti mejor que diez hijos?

ANA y

PENINA

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1

Al terminar la comida en Siló, Ana se dirigió al santuario del Señor. Llena de amargura y llorando desconsoladamente, oró al Señor: «Si te dignas mirar mi aflicción y me das un hijo, te lo ofreceré, Señor, por toda la vida.» Pasados unos días, Ana se encontró que esperaba un hijo, y lo mostró a Samuel, diciendo: «Lo había pedido al Señor.»

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ANA

Ana es la mujer estéril que presenta a Dios su dolor, y por eso recibe de Él más de lo que esperaba: ser la madre de uno de los profetas mayores de Israel, Samuel.

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La Biblia pinta a la mujer sin hijos como trágica e incompleta

  • La infertilidad es responsabilidad de la mujer; la infertilidad es un acto de dios o un signo del pecado.
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En muchas culturas el hombre podía matar (India, quemarla) o abandonar a la mujer infértil.

  • En China, la mujer infértil no tenía derecho a morir en su casa
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En algunas leyes del derecho europeo, la mujer estéril no heredaba.

  • El origen de la disposición era la superstición de haber sido maldecida
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En el mundo se hacen anualmente 800 mil ciclos de reproducción asistida de los cuales nacen aproximadamente 250 mil niños, y desde el primer caso se han producido mas de 3 millones de nacimientos.(Informe Sociedad Chilena de Fertilidad, 2007)

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Ud. puede ponerse del lado de aquellos que en 1616 intentaron detener a Galileo acusándolo de querer jugar a ser Dios, o…

(Tom Harken).

la legislaci n de fondo
La legislación de fondo
  • Carencia de leyes en Latino-América
  • Diferente ideología de la legislación europea (España/Italia)
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(1) ¿De qué hablamos?

Concepto.

“Obtención de la procreación de un ser humano mediante la utilización de técnicas médicas que determinan el nacimiento sin previa unión sexual de hombre y mujer”.

SERRANO ALONSO, “Aspectos de la fecundación artificial”. En Actualidad Civil. 107/1999. Pág. 387.

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(2) Connotaciones bioéticas por la actuación de un tercero (médico, biólogo, la sociedad, etc.).

  • La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida en la ley española.
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(3) ¿Hay un derecho (deber bíblico) a procrear por vía de la fecundación asistida?
  • (a)Su incidencia sobre los requisitos (mayor o menor flexibilidad).
  • (b) Posibles derechos implicados. El problema económico
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Debora Spar, “The baby business. How money, Science and Politics drive the commerce of conception” (Harvard Business School Press, 2006).
  • Sin juzgar si es bueno o malo, hay un mercado floreciente de niños y de sus partes componentes.
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“La fecundación in vitro es un negocio y no una cura para una enfermedad, ni un tratamiento de emergencia para salvar una vida”

  • Denunciante de la inconstitucionalidad del decreto reglamentario, Costa Rica, sala Constitucional, marzo 2000.
ley venezuela setiembre 2007 protecci n de las familias la maternidad y la paternidad
Ley Venezuela, setiembre 2007, “Protección de las familias, la maternidad y la paternidad

Servicios médicos para la reproducción asistida

Artículo 20. El ministerio del poder popular con competencia en materia de salud, incluirá dentro de sus unidades asistenciales el servicio de reproducción asistida, dotado del personal especializado, laboratorios y equipos de alta tecnología, dirigidos a mujeres y hombres que presenten limitaciones en su fertilidad, con el objeto de garantizarles el derecho a la maternidad y a la paternidad.

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Cobertura por las obras sociales.

  • Jurisprudencia argentina vacilante. Tendencia a su cobertura social, no obstante inexistencia de normas claras en el programa médico obligatorio.
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Ref. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata. Autos: U., V. C. C/ OSDE S/ AMPARO. 12/1/2010.

  • Tanto las prepagas como las obras sociales están obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos, puesto que, en caso contrario, sería una forma de discriminación hacia ellos y respecto de la población de menos recursos que ve frustrado su anhelo de descendencia y vulnerado su derecho consagrado en el art. 14 bis de la Carta Magna en torno a la protección de la familia, sin discriminaciones de ninguna naturaleza.
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c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decretase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción;

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d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones", interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto.

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II.-Encomendar al Ministerio Público tutelar –conjuntamente con el tutor que sea designado– a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada y ordenar al a quo tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior y efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo.

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Ley canadiense, 11/2/2004. concerniente a la procreación asistida y a la investigación conexa.
  • Art. 2. e. “Persons who seek to undergo assisted reproduction procedures must not be discriminated against, including on the basis of their sexual orientation or marital status”.
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La capacidad de goce del ser humano se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el momento en que es concebido, queda bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente código. esta disposición protege, también, a los concebidos por cualquier método de concepción humana artificial, aun cuando no se encuentren en el útero materno

(Código de Tabasco, México).

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Preguntas generalmente abordadas por el legislador europeo que debería responder el legislador de la América del Sud.
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1) La fecundación asistida ¿es un mecanismo alternativo o subsidiario de la fecundación natural?

Grados de subsidiariedad Fecundación homóloga y heteróloga.

italia ley 40 2004
Italia Ley 40/2004.
  • Art. 1. El recurso a la procreación médicamente asistida está consentido cuando no haya otros métodos terapéuticos eficaces para remover las causas de esterilidad o infertilidad
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Art. 4.1 El recurso a las técnicas de procreación médicamente asistida está consentido sólo cuando esté verificada la imposibilidad de remover de otra manera las causas impeditivas de la procreación y está circunscripta a los casos de esterilidad o de infertilidad documentada por acto médico……
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4.2. Las técnicas de procreación médicamente asistida se aplican sobre la base de los siguientes principios:
  • A) Gradualidad, a los fines de evitar el recurso a intervenciones de invasividad técnica y psicológico más gravosas para los destinatarios, inspirándose en el principio de menor invasividad.
espa a ley 14 2006
España, ley 14/2006

Art. 3.1. Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando

(a) haya posibilidades razonables de éxito,

(b) no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia, y

(c) previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido anteriory debidamente informada de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación.

determinaci n de la maternidad y de la paternidad reproducci n asistida hom loga heter loga
Determinación de la maternidad y de la paternidadReproducción asistida Homóloga Heteróloga
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La tensión entre:

        • Dato genético
        • Elemento voluntad
ley italiana prohibici n de la fecundaci n heter loga
Ley italiana. Prohibición de la fecundación “heteróloga”
  • Art. 4.3.
  • Está prohibido recurrir a las técnicas de procreación médicamente asistida de tipo heterólogo.
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Cuando se recurre a técnicas de procreación médicamente asistida de tipo heterólogo en violación a la prohibición prevista en el art. 4, 3° párrafo, el cónyuge o el conviviente cuyo consentimiento ha sido recibido, no puede ejercitar acciones de desconocimiento de la paternidad en los casos previstos por el art. 235, primer párrafo del código civil ni impugnación a los términos del art. 263 del mismo código.
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3. En caso de aplicación de técnicas de tipo heterólogo en violación de la prohibición, el donante de gametos no adquiere ninguna relación jurídica parental con el nacido y no se puede hacer valer en su contra ningún deber ni ser titular de derechos
ley espa ola
Ley española
  • : 1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación
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“Se llama maternidad subrogada, gestación de sustitución o alquiler de útero el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido en favor de otra mujer que figurará como madre de éste”

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http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1044703

  • Cada vez más mujeres se atreven a publicar avisos ofreciendo su cuerpo para gestar un hijo ajeno. En nuestro país se paga entre 10 mil y 30 mil dólares, aunque el vacío legal sobre el tema y el temor a la condena social empujan a muchas mujeres a buscar solución en EE. UU.
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En Brasil una mujer de 51 años se convirtió en la primera brasileña en dar a luz a sus propios nietos, al “prestarle” el vientre a su hija de 27 años que no podía gestar debido a problemas de útero.

  • El Diario de la República, 29/9/2007.
ley espa ola 2006
Ley española 2006
  • ARTÍCULO 10:
  • 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero.
  • 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
  • 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
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“Los contratos de maternidad subrogada deben ser declarados nulos por las leyes, pero si aún así se celebran y se cumplen cabe preguntarse que es lo más importante: resolver en función de la ley para moralizar o resolver en interés del menor. (…)Si una mujer trae al mundo un niño para otra pareja, sea madre gestante o genética, y abandona la criatura en manos de quienes solicitaron su gestación, hay que resolver la situación del niño venido al mundo teniendo en cuenta su interés y por lo tanto corresponde permitir su adopción” (Graciela Medina).

antoine de saint exup ry d o suis je je suis de mon enfance je suis de mon enfance comme d un pays
“Antoine de Saint ExupéryD’où suis-je? Je suis de mon enfance. Je suis de mon enfance comme d’un pays”
convenci n internacional de los derechos del ni o 1989
Convención Internacional de los derechos del niño, 1989
  • 7.1 “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y,en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”.
argentina
Argentina.
  • Ley 26.061
  • “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia……”;
c digo civil adopci n
Código civil. Adopción.
  • “El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad”;
  • Obligación del juez de dejar constancia en la sentencia que “el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado, su realidad biológica”;
  • ¿Identificación de los progenitores genéticos?
art 5 5 ley espa ola de reproducci n asistida
art. 5.5.ley española de reproducción asistida.
  • La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones”.
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El jurista, de quien esperamos certezas invencibles, debe confrontarse cotidianamente con modelos culturales en transformación, con éticas contrapuestas que no tienen la posibilidad de proveer criterios de referencia unívocos (Franca Meola).

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