Reorganisatie en faillissement
This presentation is the property of its rightful owner.
Sponsored Links
1 / 79

Reorganisatie en faillissement PowerPoint PPT Presentation


  • 297 Views
  • Uploaded on
  • Presentation posted in: General

Reorganisatie en faillissement. 12 november 2013 FB Studiekring Utrecht . Programma. Blok 1 Beginselen faillissement Overeenkomsten / boedel ( schulden ) Botsende rechten Benadeling / verrekening / bestuurders Handelen curator ( Natuurlijke personen ) Blok 2 Reorganisatie

Download Presentation

Reorganisatie en faillissement

An Image/Link below is provided (as is) to download presentation

Download Policy: Content on the Website is provided to you AS IS for your information and personal use and may not be sold / licensed / shared on other websites without getting consent from its author.While downloading, if for some reason you are not able to download a presentation, the publisher may have deleted the file from their server.


- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - E N D - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Presentation Transcript


Reorganisatie en faillissement

Reorganisatie en faillissement

12 november 2013FB Studiekring Utrecht


Programma

Programma

Blok 1 Beginselenfaillissement

Overeenkomsten/boedel(schulden)

Botsenderechten

Benadeling/verrekening/bestuurders

Handelen curator

(Natuurlijkepersonen)

Blok 2 Reorganisatie

Akkoord/acticvaovk

ZH constructie

Doorstartscenario

Nieuwewetgeving/prepack

Blok 3Fiscale aspecten

Bodemvoorrecht

Fiscalecontinuïteit

Eindefaillissement

29.2 OB/f.e. OB

Verleggingsregeling

Liquidatieverlies

Vrijvalwinst

Afwaarderenintercompanyvordering

Blok 4 Casusposities


Blok i

BLOK I


Afwikkeling van een faillissement

Afwikkeling van eenfaillissement

Theorie: art.108 Fw > art. 173 Fw

(eerstverifiëren, danliquideren)

praktijk: art. 173 Fw > art. 108 Fw

(eerstliquideren, danverifiëren)

Nadeel: krijgen de schuldeiserswel

voldoendeinformatie?

Zie: wet “vereenvoudigde” afwikkelingd.d.

28 maart 2002


Insolventie

Insolventie

  • Staat van insolventie: “opgehoudentebetalen”

  • Pluraliteit van schuldeisers

  • Zie HR 18-01-02, NJ 02, 146: pluraliteitalleen is onvoldoende

  • Zieook Hof Den Haag, JOR 02,73, regelmatigeaflossingensteunvorderingen

  • Centraal Insolventieregister

    http://insolventies.rechtspraak.nl/bekendmakingen.aspx


Paritas creditorum voorrang

ParitasCreditorum & voorrang

  • Paritas:

    Art. 3: 276 B.W.

    Art. 3: 277 B.W. lid 1

    Let op: lid 2 “achterstelling”

  • Voorrang:

    Art. 3: 278

    Art. 3: 279 pand en hypotheek (separatisten)

    Art. 3: 283 e.v. voorrechten (288)

  • Feitelijke voorrang


Voorrechten feitelijke voorrang

Voorrechten & feitelijkevoorrang

  • Art. 3: 283 e.v. Bijzonderevoorrechten

  • Art. 3: 288 e.v. Algemenevoorrechten

  • Art. 21 IW 1990 Fiscus

  • Art. 16 CSV UWV

  • VeluwsNutsbedrijf (NJ 81, 640) (NB: 37b Fw)

  • Art. 53 Fw/54 Fw

  • Art. 60 FwEchter: art. 63a Fw


Boedel schulden

Boedel(schulden)

  • Frimaq.q./ Blankers (Rvdw 93, 224)(affinancieringpensioenpremies)

  • De Ranitzq.q./ Ontvanger (NJ 91, 305)“negatieveboedel”

  • Art. 16.2 Fw (salaris curator)

  • Art. 182 Fw

  • Onverschuldigdebetaling NJ 98, 437(Ontvanger/Hamm qq)

  • Van Galen qq/Circle Vastgoed (JOR 05, 221)

    Ontruimingsverplichting: Koot/Tideman qq


Overeenkomsten

Overeenkomsten

  • Gewoneovereenkomsten

  • Duurovereenkomsten

  • Arbeids- en huurovereenkomsten

  • Verhouding R.C.:verslag 73a Fw.vertrouwelijkecorrespondentie

    machtigingenart. 37art. 39art. 40art.176 lid 2


Overeenkomsten1

Overeenkomsten

  • Arbeidsovereenkomsten (art. 40 Fw)

  • Huurovereenkomsten (art. 39 Fw)*

  • Wederkerige ovk.’s (art. 37 Fw)

    *NB alleen failliet als huurder; ontruimingsverplichting


Duurovereenkomst

Duurovereenkomst

  • Artikel 37/37bWederkerig

  • “Wanprestatie” curator HR NJ 2007,155 (Nebula)

  • Geen schadevergoeding 39 Fw: HR NJ 2011,114 (Aukema q.q./Uni-Invest)

  • Wel schadevergoeding beëindigingsclausule: HR NJ 2005,406 (BaByXL) NB: 7:231 BW bij o.g. NB2: 6:248 BW


Arbeidsovereenkomst

Arbeidsovereenkomst

  • Opzegging

  • Machtiging RC

  • Beroeptegenontslag (art. 67.2; let op: 5.2)

  • Loongarantieregeling (art. 61 WW)

  • VernietigingFaillissementvonnis(art. 13a)


Reorganisatie en faillissement

Huur

  • Ontruimingsverplichting boedelschuld?

  • Circle Vastgoed/Van Galen qq (JOR 2002, 146)

  • Jacob Boer/Mr Y q.q. (NJ 2003, 13):Curator persoonlijk aansprakelijk voor schadeSchade als gevolg niet ontruimen: huurderving

  • Koot/Tideman qq LJN: BY6108


Botsende rechten

Botsenderechten

Bank (pandrecht)-curator/boedel (art. 58 Fw.)

Bank (pandrecht)-fiscus (art. 57 lid 3 Fw.)

Bank (pandrecht)-leverancier (eigendomsvoorbehoud) (art. 3:238 BW)


Positie bank 1

Positie bank (1)

Zekerheden:

  • hypotheek (3:227 jo. 260 BW)

  • pandrecht (3: 227 jo. 236 BW)

  • hoofdelijkheid (6:6-14 BW)

  • borgtocht (7:850 BW)

  • achterstelling (3:277 lid 2 BW)


Positie bank 2

Positie bank (2)

Pandrecht:

  • zaken (bezitloos - vuist)

  • vorderingen (stil - openbaar)

  • registratie

  • bepaaldheidRivierenland/Gispen q.q. (RvdW 94, 207)

  • toekomstigheid

  • onregelmatighedenSteinz q.q./Amro (NJ 87, 528)


Pauliana

Pauliana

art. 42 fw.

art. 3:45 bwe.v.

art. 47 fw.

art. 53 en 54 fw.


Benadeling van crediteuren

Benadelingvan crediteuren

ActioPauliana

  • Artikel 42 Fw. (onverplichte rechtshandeling)

  • Artikel 47 Fw. (voldoening opeisbare schuld)

  • Artikel 54 Fw. (verrekening te kwader trouw)

    Selectieve betalingen

  • Faillissement onafwendbaar

  • Benadeling andere schuldeisers

  • Concernverhoudingen


Art 42 fw e v

Art. 42 Fw e.v.

  • rechtshandeling

  • onverplicht

  • benadeling schuldeisers

  • wetenschap schuldenaar

  • wetenschap schuldeiser


Art 43 fw

Art. 43 Fw

  • Benadelende onverplichte rechtshandeling binnen jaar vóór faillissement

    • bij overeenkomsten, waarbij de waarde der verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenis aan de andere zijde overtreft;

    • bij rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld;

    • bij rechtshandelingen tussen gelieerde partijen

  • Wetenschap benadeling wordt aan beide zijden vermoed

  • Vatbaar voor tegenbewijs


  • Kredietverhoging en pauliana

    Kredietverhoging en pauliana

    • ABNAMRO/ Van Dooren q.q. I en II

    • Nieuw krediet, nieuwe zekerheid

    • Enkele concurr.cred. met opeisbare vorderingen worden betaald

    • HR: kredietovk + nw. zekerheid + betaling enkele cred. leidt tot benadeling

    • Belemmering kredietverlening B.I.M.’s

    • Omkering bewijslast ex 43.1 sub 2

    • Remedies: akkoord als voorwaarde kredietverlening; eerdere verplichting zekerheidsstelling


    Art 47 fw

    Art. 47 Fw

    • opeisbare schuld

    • voldoening

    • wetenschap faillissementsaanvraag

    • overleg crediteur/ debiteur

    • begunstiging boven andere crediteuren


    Samenloop 47 fw en od

    Samenloop 47 Fw en OD

    • Zie met name NJ 00, 578 Van Doorenq.q./ABNAMRO

    • 47 Fwziet op handelenschuldenaar/ failliet

    • 6: 162 ziet op handelenderde, meestalcrediteur met inzicht in reilen en zeilenonderneminglaterefailliet, zoals bank of moedermij.


    Bestuurdersaansprakelijkheid

    Bestuurdersaansprakelijkheid

    2:9 BW

    2:248 BW

    2:10 BW

    2:394 BW

    2:249 BW

    WBF betalingsonmacht

    Wetboek van Strafrecht


    Hr 19 11 02 rvdw 02 195

    HR 19-11- ‘02, RvdW ‘02/195

    • Art. 2:9 BW: bestuurdermoeternstigverwijttreffen

    • Schending van statutairebepaling die B.V. beschermt, leverternstigverwijt op

    • Echternietzondermeer: moetfeitelijkgetoetstworden


    Onbelangrijk verzuim

    Onbelangrijk verzuim

    • Vastejurisprudentie: enkeledagenoverschrijdingpublicatietermijn is onbelangrijkverzuim

    • Contrair: Rb Utrecht (JOR 02, 54): tussenfaill. en eindeboekjaar 32 dagen: bestuurzoutochpublicatieplicht (nàfaill.) hebben


    Jachtwerf neptunus

    JachtwerfNeptunus

    • In geval van O.D.: crediteur kan tegen bestuurder ageren onafhankelijk van optreden curator

    • Geen verstoring paritas, want failliete B.V. kon vóór faillissement niet optreden uit O.D. namens gezamenlijke crediteuren, curator wel

    • Kritiek praktijk: wat als curator èn indiv. cred. tegelijk bestuurder aanspreken?


    Sobi hurks jor 02 38

    Sobi/Hurks, JOR 02, 38

    Aandeelhoudersaansprakelijkheid:

    • Sobi/Hurks, JOR 02, 38

    • Enig aandeelhouder

    • Feitelijke invloed op bestuur dochtermij

    • Concernfinanciering

    • Ontoereikende liquid.positie dochter: geobj. wetenschap moeder

    • Cred. waarschuwen/surséance, anders aansprakelijk


    2 vervolg

    (2) Vervolg

    • Bestuurder van aandeelhoudster kan ook aansprakelijk zijn jegens crediteuren dochter

    • Ook al is moedermij of haar bestuurder geen bestuurder failliete B.V.

    • Dochter-activiteiten doen voortzetten ondanks slechte fin. situatie, als alleen banken en concernvennootschappen daarvan profiteren


    Jurisprudentie bestuurdersaansprakelijkheid

    Jurisprudentiebestuurdersaansprakelijkheid

    Jegens een of enkele crediteuren:

    • Beklamel (NJ 90,286): verplichtingen aangaan zonder actief

    • Coral/Stalt (NJ 98/727): selectief betalen

    • Erba & Osby (NJ 59/514 & NJ 82/443): wekken schijn kredietwaardigheid

    • Sobi/Hurks II (RvdW 02/6): ontoereikende liquiditeit dochter: wetenschap moeder; crediteuren waarschuwen, anders aansprakelijk

    • Steeds: faillissement onafwendbaar


    Taak aansprakelijkheid curator 1

    Taak/aansprakelijkheid curator (1)

    Maclou/Hovingq.q. (JOR 96/48; NJ 96/727)

    • Of en zojawanneer curator individuelecrediteuren over faillissementmoet in-lichtenhangtaf van bijzonderheden van elk geval;

    • Zwaarwegendebij de wijze van behe-ren/ vereffenen van de boedelbetrok-ken belangen van maatschappelijkeaardboven de belangen van individueleschuldeisers


    Taak aansprakelijkheid curator 2

    Taak/aansprakelijkheid curator (2)

    Mobell (JOR 04/61)

    • Curator lichtcrediteuren in over faillissement

    • Bedingovernemert.a.v. rechtenderden

    • Curator lichtcred. met evb over verkoop in

    • Zwaarwegendemaatschappelijkebelangengeenrechtvaardiging: curator had crediteurtoestemmingmoetenvragen

    • Doelmatigeafwikkelingnietvoldoendezwaarwegend


    Taak aansprakelijkheid curator 3

    Taak/aansprakelijkheid curator (3)

    • MaclouvsMobell

    • Verschil: in Mobellaansprakelijkheidcuratoren in hoedanigheid, niet in privé

    • Specifiekeonrechtmatigheidsnormhandelen curator

    • Maatschappelijke of bijbeheer en vereffening van de boedelbetrokkenbelangen?

      Criteria Macloublijvengelden :

    • bedingrespecterenrechtenderden

    • inzicht

    • ervaring

    • nauwgezetheid

    • inzet

    • (NB volgens Hof in Maclouboedelaansprakelijk)


    Taak curator

    Taak curator

    Art. 57 lid 3 Fw. “verkeersleider”


    Natuurlijke personen wsnp

    Natuurlijke personen/WSNP

    Schone lei

    Kwade trouw

    Akkoord en positie fiscus/UWV


    Wsnp 1 december 1998

    WSNP (1 december 1998)

    Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen

    Doelstellingen: -schone lei-bevorderen bereidheid tot onderhandse schuldsanering (stok achter de deur)

    Van belang:

    -verzoek/ afwijzing

    -duur

    -afwijkingen t.o.v. faillissement

    -crediteuren e.a. betrokkenen

    -akkoord


    Verzoek art 285

    Verzoek (art. 285)

    • Staat van baten en schulden

    • Overzicht van inkomsten (ook echtgenoot)

    • Opgave van vaste lasten (ook echtgenoot)

    • Verklaring van B & W over ontbreken reële mogelijkheid tot onderhandse regeling (vaak door GKB afgegeven)

    • NB: aannemelijk maken dat geen sprake is van kwade trouw, bewijslast rust op saniet

    • Nieuw 287a Fw: gedwongenschuldregeling


    Afwijzingsgronden art 288

    Afwijzingsgronden (art. 288)

    Verplicht:- schuldenaar kan voortgaan met betalen- WSNP al van toepassing- gegronde vrees: * voor benadeling schuldeisers * voor niet-nakoming regeling

    Facultatief:-schulden niet te goeder trouw aangegaan- schuldenaar al eerder failliet- schuldenaar eerder in WSNP (10 jaar)


    Duur schuldsanering

    Duur schuldsanering

    Vanaf dag uitspraak:- 3 jaar (normaal) of 5 jaar (nominaal bedrag, “aflossing” duurt langer)- minimum 1 jaar (redelijkheid en billijkheid)


    Afwijkingen t o v faillissement

    Afwijkingent.o.v. faillissement

    Retentierecht

    Verrekening

    Akkoord geldt voor zowel preferente als concurrente schuldeisers

    Aanvaarding bij gewone meerderheid

    Bevoegdheid R-C tot overrulen

    Schone lei


    Concurrente crediteuren

    Concurrente crediteuren

    Alle crediteuren zijn gebonden (art. 299)

    Geen onderscheid naar aard schulden

    Ook bovenmatige hypotheek schuldenUitzonderingen: - studieschulden (art. 299a)- rente (art. 303)


    Preferente crediteuren

    Preferente crediteuren

    Alle crediteuren zijn gebonden (art. 299)

    Alle crediteuren worden gelijk behandeld (geen onderlinge rangorde)

    Bij uitdeling:preferent : concurrent <=> 2:1 (art. 349 lid 2)

    Let op: rente wordt niet vergoed


    Separatisten

    Separatisten

    Als bij faillissement (art. 299 lid 3 jo. 57 e.v.)

    Voor bovenmatig deel zijn zij concurrent

    Na afstand parate executie:- preferent- meestemmen over akkoord- geen herleving na verwerping akkoord


    Het akkoord art 329 e v

    Het akkoord (art. 329 e.v.)

    • Geldt ook voor alle preferente crediteuren

    • Stemming in twee groepen (concurrent/preferent)

    • Aanvaarding (beide groepen) bij:- 50% + 1 van crediteuren, en- 50% of meer van vorderingen

    • Dwangakkoord is dus mogelijk!


    Rol crediteuren

    Rol crediteuren

    • Rol crediteuren bij toetsing verzoek tot WSNP is nihil

    • Verzoek volledig ter beoordeling van Rechtbank

    • Zelfs in geval van inspraak, bestaat nog de bevoegdheid tot overrulen!

    • Alles derhalve gericht op medewerking van alle partijen


    Blok ii

    BLOK II


    Reorganiseren en doorstart 1

    Reorganiseren en doorstart (1)

    Onderneming in stand laten:

    • (onderhands) akkoord of surseance, of

    • aandelenovername

      Onderneming blijft niet in stand:

    • activatransactie


    Reorganiseren en doorstart 2

    Reorganiseren en doorstart (2)

    Onderhands akkoord:

    • vormvrij

    • geen verplichting crediteuren

    • enkele weigerachtige cred. kan worden gedwongen als:- grootste crediteuren meewerken;- geen uitzicht bestaat op betere regeling;- akkoord is begeleid door accountant

      Dwangakkoord:

    • vormvrij

    • verplicht bij >50>50 regel na faill./WSNP of surseance


    Reorganiseren en doorstart 3

    Reorganiseren en doorstart (3)

    Diverse vormen akkoord:

    • percentage-akkoord

    • omzetting in convert. of achtergestelde lening

    • omzetting in aandelen (meestal cumprefs)

      Varianten:

    • overnameconstructie (cessie vorderingen)

    • aandelentransacties (ziekenhuis en sterfhuisconstructies); meestal + akkoord


    Reorganiseren en doorstart 4

    Reorganiseren en doorstart (4)

    Ziekenhuis/sterfhuisconstructies

    • gezonde dochters afscheiden van zieke dochters

    • commercieel minste risico

    • extra kapitaal vaak hindernis

      Let op:

    • actiopauliana (meestal niet relevant indien bank voldoende zekerheden heeft)

    • concernfinanciering (onderlinge afstand regresvorderingen + afstand hoofdelijkheid gezonde dochter jegens bank)


    Reorganiseren en doorstart 5

    Reorganiseren en doorstart (5)

    Activatransacties (101/176 Fw)

    • juridisch minste risico

    • overname (meestal) door derde

    • commercieel minst interessant

    • geen aansprakelijkheid voor “oude” schulden, tenzij vereenzelviging (Rainbow-arrest, HR NJ 00,698)

    • wn gaan niet mee ex 7:666 BW

    • na faillissement is goedkoper/geen risico pauliana of OD


    Doorstartscenario voorbereiding

    Doorstartscenario (voorbereiding)

    Doorstart via surseance gevolgd door faillissement

    Voorbereiding + noodverband

    Analyseren en bijwerken administratie (rekening-courant verhoudingen, regres)

    Inventarisatie en taxatie

    • risico’s (onbehoorlijk bestuur, claims)

    • kroonjuwelen (merk, telefoonnummer, domeinnaam etc.)

    • huurrechten

    • werknemers

    • leveranciers (dwangcrediteuren) en afnemers

    • debiteuren en OHW

    • taxeren van activa (voorraden, materieel en inventaris)

      Businessplan Newco (financieel, fiscaal en juridisch)

      Positie Bank (bodemverhuur, financiering Newco)

      Aftasten buitengerechtelijk akkoord


    Keuze voor saneringsmethode

    Keuze voor saneringsmethode

    • Geen afscheid personeel mogelijk: doorstart na faillissement (evt. ingeleid door surseance)

    • Geen/weinig personeel maar hoge schulden: tur-bo-liquidatie (ook in belang a.h.) of faillissement

    • Weinig schulden/coöperatieve crediteuren: onderhands akkoord

    • Indien fiscaal gemotiveerd: Begemann-constructie, anders verdampt verliescompensatie

    • In grotere concerns evt. combineren met sterfhuis- of ziekenhuisconstructie


    Nieuwe ontwikkelingen

    Nieuweontwikkelingen

    • Pre-pack

      • Doel: zoveel mogelijk voorkomen van waardeverlies als gevolg van de te verwachten faillietverklaring van de schuldenaar

    • Bestuursverbod

    • Buitengerechtelijk akkoord


    Blok iii

    BLOKIII


    Positie fiscus 1

    Positiefiscus (1)

    Algemeenvoorrecht:

    • superpreferent- Art. 21 IW- Art. 16 CSV

    • preferentLoongarantieregeling (61 WW, 3:288 BW)


    Positie fiscus 2

    Positiefiscus (2)

    Bodemrecht:

    • begrip “bodem”

    • voor/na faillietverklaring

    • bezitloos pandrecht

    • Verhuurconstructie; 22bis IW

    • Leidraad Invordering

    • “reële eigendom”

    • art. 57 lid 3 en 182 Fw.


    Positie fiscus 3

    Positiefiscus (3)

    Bodemvoorrecht:

    • verhuurconstructiepaulianeus? JOR 05/103 (Vz.Rb Middelburg 06/01/05):

    • verplichtingpandhouder ex art. 3:237.3 BW

    • Nee; op basis 42 Fw. niet direct benadelingomdat bank rechtenuitoefent ten nadele van crediteuren

    • N.B. Showroom-arrest HR 9/12/11 LJN:BT2700, JOR 12/33)

    • Art. 22 bis IW (N.B.: zie 63c Fw.)


    Fiscale continu teit 1

    Fiscale continuïteit (1)

    • Aangifteplicht: curator (art. 6/8 jo 43 AWR), niet in praktijk; uitstel voor indiening van aangiftes LH en OB

    • Ambtshalve aanslagen LH en OB: “stopcode” en pro forma bezwaar

    • Eigenlijke opheffing: alleen aangiftes OB i.v.m. teruggave; LH nihilaangiftes of achterwege laten; voor IB/Vpbnihilaanslag verzoeken (tenzij carry back met bate voor boedel)

    • Bij voorzienbaar akkoord aangifteplicht nakomen

    • Vpb: beleidsbesluit 27 december 2006, Stcrt.07/3


    Fiscale continu teit 2

    Fiscale continuïteit(2)

    • Betalingsverplichting: fiscale schuld gefixeerd (art. 33 Fw) N.B. Uitzondering surseance (art. 232.1 Fw). Fiscus zal uitstel van betaling verlenen als tijdens surseance aan aangifte- en betalingsplicht wordt voldaan

    • Ambtshalve en andere aanslagen niet betwistbaar op verificatievergadering; achterwege laten bezwaar of beroep curator evt. persoonlijk aansprakelijk

    • Totale winstbegrip: aan ontbonden vennootschap kan aanslag Vpb worden opgelegd hoewel opheffing faillissement einde vennootschap inhoudt; aanslag kan niet worden voldaan (zie Fokker-arrest).

    • Informatieverplichting: rust op curator (art. 43 AWR)


    Btw aspecten 1

    BTW-aspecten (1)

    • Verleggingsregeling bij executie: art. 24 baUitv.besl. OB (1 januari 2008)

    • Verpande of verhypothekeerde zaak executeren >overdracht aan OB-ondernemer

    • Bij onzuivere lossing ook van toepassing: HR LJNBO7109

    • Art. 29 OB bij einde faillissement

    • Bij beëindiging d.m.v. akkoord: kwijtschelding ex art. 22 Uitv.reg. IW


    Btw aspecten 2

    BTW-aspecten (2)

    Art. 29.2 OB:

    • Aannemelijk dat geen betaling volgt of twee jaar na opeisbaarheid

    • Heffing bij debiteur/gefailleerde

      Art. 29.1 OB:

    • Niet is en zal worden ontvangen

    • Teruggaaf aan crediteur


    Btw aspecten 3

    BTW-aspecten (3)

    Art. 29.2 OB:

    • Aanslag na faill. datum: OB over openstaand schuldentotaal

    • Niet correct bij verrekeningen of gebrekkige administratie

    • Boedelschuld of préfaill.schuld?

    • HR BNB 97/368: faill. schuld

    • Heffing niet afhankelijk van (moment) teruggaaf 29.1 OB


    Btw aspecten 4

    BTW-aspecten (4)

    Art. 29.1 OB:

    • Bij cessie vordering blijft ondernemer (cedent/verkoper) gerechtigd tot teruggaaf, als vergoeding niet wordt betaald

    • Bij factoring/kredietverzekering ofwel minder krediet, ofwel machtiging factormij.

    • Alternatief: cessie vordering teruggaaf op fiscus met instemming fiscus (NB verrekening!!)

    • Op verzoek, aparte beschikking

    • Afwaarderen wegens gkg voldoende?

    • Wanneer? Praktijk: brief curator


    Btw aspecten 5 akkoord

    BTW-aspecten (5); akkoord

    Art. 29.2 OB:

    • Onderscheid aanslag voor of na akkoord

    • Na/bij akkoord (1): Besluit Stscrt. 4/9/02 (VN 02/45.23): (dubbele) akkoordpercentage geldt ook voor 29.2 OB

    • Voor akkoord al aanslag (2): pro rata vermindering corrigerende heffing met akkoordpercentage

    • Voorbeeld: vordering 10k, OB 2,1k, 20% uitkering:

      (1) Correctie 80% van 2,1k = 1,68k; 40% betalen is 0,672k of (2) correctie was al 2,1, vermindering met 20% betekent 0,42 correctie op 2,1k > 1,68k


    Btw aspecten 6 akkoord

    BTW-aspecten (6); akkoord

    Art. 29.1 OB:

    • correctie is gelijk aan uitkeringspercentage

    • na/bij akkoord: 80% van BTW terug

    • voor akkoord: BTW al 100% terug, dan ex 29.1 naheffing van 20% van BTW-bedrag

      Alternatieven: omzetting in lening of aandelen

    • lening wordt gezien als voldoening schuld, dus geen correctie vooraftrek ex 29.2, maar ook geen recht op teruggaaf 29.1

    • NB HR 29/3/95 BNB 96/244


    Btw aspecten 7 akkoord

    BTW-aspecten (7); akkoord

    • Bij “normaal” akkoord, directe betaling leverancier deels recht op teruggaaf + correctie vooraftrek bij gefailleerde

    • Bij overname (cessie) of omzetting vordering: constructie gericht op voldoening schuld aan nieuwe eigenaar, dus geen recht op teruggaaf oude eigenaar; meenemen in prijs en bedingen dat geen teruggaaf wordt gevraagd (Let op: opeisbaarheid vordering uitstellen i.v.m. 2-jaarstermijn)

    • Bij aandelen transacties (incl. STH/ZKH-constructies): geen gevolgen OB

    • Activa-transacties: 31 OB (indien ten onrechte toch OB: herziening mogelijk; ten onrechte geen OB: glijclausule in contract)


    Einde faillissement

    Eindefaillissement

    • Vernietiging vonnis (beroep/verzet) art. 15a Fw

    • Opheffing wegens schuldsanering art. 15b Fw

    • Opheffing wegens gebrek aan baten art. 16 Fw

    • Vereenvoudigde afwikkeling art. 137a Fw

    • Homologatie akkoord art. 161 Fw

    • Volledige betaling art. 193 Fw (rehabilitatie!)

    • Slotuitdelingslijst art. 193 Fw


    Opheffing 1

    Opheffing (1)

    • eigenlijke opheffing wegens gebrek aan baten: actief is onvoldoende om boedelschulden te betalen

    • oneigenlijke opheffing wegens gebrek aan baten: actief is voldoende om boedelschulden te voldoen, maar onvoldoende om preferente crediteuren te betalen


    Opheffing 2

    Opheffing (2)

    • Wet “vereenvoudigde” afwikkeling, van kracht 1 aug. 2002:- concept financieelverslagnaarRb- vaststellingsalaris/verschotten door Rb- r.c. bepaaltdatverificatieverg. achterwegeblijft- kennisgevingaanconcurr. cred + advertentie- uitdelingslijst- renteopvragen- definitieffinancieeleindverslag- goedkeuringverslag door Rb- betalingboedelcrediteuren- deelbetaling pref. crediteuren- nulstand-eindverslag- opheffing


    Fiscale gevolgen be indiging

    Fiscale gevolgenbeëindiging

    • Fiscale winst bij debiteur, fiscale afschrijving bij crediteur (tenzij infokap)

    • Akkoord: kwijtscheldingswinst (3:13.1a IB jo 8.1 Vpb)

    • Alle andere wijzen van beëindiging: vrijvalwinst

    • Winst valt weg tegen aanwezige verliezen

    • Kwijtscheldingswinst onbelast

    • Vrijvalwinst: wel IB, geen Vpb tenzij f.e.

      (rechtspersoon wordt ontbonden door beëindiging

      faillissement)


    Vrijval of kwijtscheldingswinst 1

    Vrijval- of kwijtscheldingswinst (1)

    • Kwijtscheldingswinst onbelast: “prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten”

    • BNB 92/392: geen kw.scheldingswinst bij slotuitdelingslijst

    • Dus ook niet bij andere wijze van beëindiging faillissement, behalve bij akkoord

    • BNB 97/78 (Keurlonen): moment realisatie vrijvalwinst als “zo goed als zeker is dat geen uitkering volgt”

    • Fokker-arrest: debiteur wordt niet van schulden bevrijd, dus geen vrijvalwinst

    • Uitzondering: bij f.e. wel vrijvalwinst want dochter “verdwijnt”


    Vrijval of kwijtscheldingswinst 2

    Vrijval- of kwijtscheldingswinst (2)

    • Vrijvalwinst is belast bij f.e.: noopte tot verbreking f.e. in faillissement

    • Moment ontvoeging o.m. afhankelijk van boekwaarde activa en verwachte opbrengst

    • Te vroeg ontvoegen:verliescompensatie verdampt

    • Te laat ontvoegen: heffing vrijvalwinst bij moeder

    • Reparatiewetgeving: art. 15aj.3 Vpb

    • Echter: wat is “in zicht van liquidatie”

    • Schulden op bedrijfswaarde niet hetzelfde als vorderingen op bedrijfswaarde (?)

    • Hoe omgaan met planning liquidatie


    Vrijval of kwijtscheldingswinst 3

    Vrijval- of kwijtscheldingswinst (3)

    • Is Fokker-II-arrest uitzondering?

    • Vraag was of tijdens vereffening faillissement nog sprake kon zijn van vrijstelling kwijtscheldingswinst; HR: er zou toch geen winst zijn ontstaan ?)

    • De facto geen heffing buiten f.e.; speelt misschien een rol?

    • Gevolgen bij IB-ondernemers? (debiteur wordt niet van schulden bevrijd, dus geen vrijvalwinst)

    • Bij WSNP: sinds Besluit Stscrt. vrijstelling kwijtscheldingswinst (8/1/99 nr DB98/444M, BNB 99/88; 3.13.1.a IB)


    Vrijval of kwijtscheldingswinst 4

    Vrijval- of kwijtscheldingswinst (4)

    • Kwijtscheldingswinst: 15ac.2 Vpb: geen vrijstelling tenzij voordelen niet tot winst zouden hebben behoord als BV geen deel had uitgemaakt van f.e.

    • Na verbreking f.e.: 8.4 Vpb: indien BV laatste 6 jr deel uitmaakte van f.e. geen toepassing vrijstelling tenzij ook indien BV geen f.e.-BV was geweest, winst zou zijn vrijgesteld

    • Commissie Insolventierecht heeft gepleit voor schrappen van art. 8.4 en 15ac vanwege belemmering voor sanering via een akkoord


    Kwijtschelding bij deelneming

    Kwijtschelding bij deelneming

    • Art. 13ba Vpb:afgewaardeerde vorderingen

    • Crediteur met vordering op deelneming terwijl deze vordering is afgewaardeerd t.l.v. winst, moet winst nemen indien afgewaardeerde vordering wordt prijsgegeven

    • Anders dan bij f.e. vindt correctie dus plaats bij crediteur; bij f.e. correctie bij debiteur door minder winst vrij te stellen

    • Wel mogelijkheid aan doteren opwaarderingsreserve, maar daarop rust claim

    • Per saldo hindernis voor insolventiepraktijk d.m.v. akkoord


    Fiscale gevolgen crediteur

    Fiscale gevolgen crediteur

    • Positie aandeelhouder: liquidatieverlies art. 13d bij deelneming

    • Geldt ook voor infokap (deelnemerschapslening)

    • Verlies pas nemen bij voltooiing liquidatie (art. 13d.9 Vpb): turboliquidatie vanwege duur afwikkeling faillissement

    • Bij doorstart nemen liquidatieverlies opgeschort (13e Vpb)

    • Ab-houder moet ook wachten tot einde faillissement voor nemen verlies maar kan aandelen voor € 1,- verkopen (art. 4.16.1.c vs. 4.12.b IB). Ook hier opschorting als aandeelhouder belang houdt in doorgestarte onderneming


    Reorganiseren en doorstart 6

    Reorganiseren en doorstart(6)

    • CASUS (Begemann-constructie)

    • Overname vorderingen + aandelenpakket

    • Aanbieden akkoord

    • Art. 29.1 OB: crediteuren moeten BTW in gecedeerde vordering geheel ontvangen en afzien van terugvordering BTW (schriftelijke bevestiging)

    • Geen 20a Vpb-problematiek, voortzetting activiteiten 30%

    • Artikel 12 Vpb oud vervallen: geen omzettingswinst t.g.v. verschil tussen nominale en economische waarde schuld bij omruiling in aandelen

    • Zie 13ba Vpb: heffing nu bij aandeelhouder en niet bij vennootschap; bij verkoop aan derde geen eerdere afwaardering t.l.v. de winst van de (overgenomen) vorderingen


    Vragen

    Vragen?

    Wessel, Tideman & Sassen advocaten

    Kantoor Den HaagJohn Dullaart Van Stolkweg 10, 2585 JP Den HaagT 070 3380633

    [email protected]

    Kantoor RotterdamRichard le Grand

    Beursplein 373001 DE Rotterdam

    T 010-2053188

    [email protected]


  • Login