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Septembre 2012. La sous-traitance. Cadre contractuel et juridique. Au sens de la loi du 31 décembre 1975, la sous-traitance est :
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Septembre 2012 La sous-traitance
Cadre contractuel et juridique • Au sens de la loi du 31 décembre 1975, la sous-traitance est : • « l’opération par laquelle un entrepreneur confie à un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une personne appelée sous-traitant, l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise, ou d’une partie du marché public conclu avec le maître d’ouvrage ».
Cadre contractuel et juridique • La loi du 31 décembre 1975 précise que : • Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants (sous-traitance en chaîne). • L’entrepreneur qui recourt à un ou plusieurs sous-traitant(s) doit faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement par le maître d’ouvrage. • Le contrat de sous-traitance doit être distingué de la co-traitance, qui est l’opération par laquelle deux entreprises ou plus, s’engagent entre elles en vue de soumissionner et d’exécuter un marché.
Différents types de sous-traitance • La sous-traitance de marché : • « La sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie de l'exécution du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage». • Ce type de collaboration repose sur deux contrats (le contrat de sous-traitance et le contrat principal) qui lient 3 acteurs : le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur principal et l'entreprise sous-traitante.
Différents types de sous-traitance • la sous-traitance de spécialité (ou de complémentarité) • Une entreprise sous traite une partie très spécialisée de sa production parce qu’elle n’a pas les compétences adéquates pour s’en charger. • La sous-traitance de capacité. • Une entreprise ne peut à elle seule répondre à la totalité de ses commandes dans un délai imparti. Elle fait donc appel à de la sous-traitance (renforts).
Les obligations de l’entrepreneur principal • Se faire remettre par le sous-traitant, avant le début de la prestation puis tous les 6 mois, les documents obligatoires attestant de son existence et de la régularité de sa situation (Art. L324-14 et R324-4 du code du travail). • Tenir à la disposition des agents de contrôle une copie du contrat de sous-traitance ou ce qui en tient lieu (devis ou bon de commande) ainsi que les documents et attestations fournis lors de la conclusion du contrat (Art. L324-12 du code du travail).
Les obligations de l’entrepreneur principal • Déclarer les sous-traitants au maître d’ouvrage, les faire agréer et leur fournir une garantie de paiement (Loi du 31 décembre 1975, art. 3). • Communiquer les contrats de sous-traitance au maître d’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande (Loi du 31 décembre 1975, art. 3).
Les obligations du sous-traitant • Remettre au donneur d’ordre, avant le début de la prestation puis tous les 6 mois, les documents obligatoires attestant de son existence et de la régularité de sa situation (Art. L324-14 et R324-4 du code du travail). • Si le sous-traitant est établi à l’étranger : • Solliciter et obtenir les autorisations provisoires pour les salariés extracommunautaires; • Adresser une déclaration préalable de détachement des salariés; • Respecter la législation française (rémunération minimale, durée du travail, hygiène et sécurité…).
Responsabilité juridique de la main d’oeuvre • Le principe est que le sous-traitant a la responsabilité juridique de sa main d’œuvre (sous réserve qu’il existe un lien de subordination effectif entre le salarié et le sous-traitant). • Toutefois le code du travail fait référence au donneur d’ordres ou au maître d’ouvrage dans un certain nombre de situations : • Art. L. 8232-2 (salaires) : En cas de défaillance du sous-traitant, le salarié peut se retourner contre le donneur d’ordre en ce qui concerne le paiement des salaires et l’indemnité et congés payés.
Responsabilité juridique de la main d’oeuvre • Art. L. 8232-1 (conditions de travail) : • « L'entrepreneur principal est tenu, lorsqu'un contrat de sous-entreprise porte essentiellement sur la main d'oeuvre des travaux à accomplir, et que le sous-entrepreneur n'est pas un chef d'établissement propriétaire d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal, d'observer toutes les prescriptions du présent livre à l'occasion de l'emploi dans les ateliers, magasins ou chantiers, de salariés de sous-entrepreneur, comme s'il s'agissait de ses propres ouvriers ou employés et sous les mêmes sanctions. »
Responsabilité juridique de la main d’oeuvre • Art. L. 8222-1 (travail illégal) : • Cet article oblige le donneur d’ordre à s’assurer tous les 6 mois que son sous-traitant ne commet pas le délit de travail dissimulé. A défaut, il peut être tenu solidairement en cas de condamnation pénale. • Règlement intérieur : • Lorsque le champ d'application du règlement intérieur y fait référence, les salariés des entreprises extérieures sont soumis aux dispositions du règlement intérieur relatives à l'hygiène et à la sécurité ainsi qu'aux règles générales et permanentes relatives à la discipline.
La requalification en contrat de travail • Derrière la requalification se cache trois infractions : • Prêt de main d’œuvre illicite ; • Délit de marchandage; • Travail dissimulé.
Prêt de main d’œuvre illicite Prêt de main d’œuvre illicite - Article L.8241-1 du Code du Travail « Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite sous peine des sanctions prévues à l'article L. 152-3 dès lors qu'elle n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions du livre 1er, titre II, chapitre IV du présent code relatives au travail temporaire. »
Délit de marchandage Délit de marchandage - Article L.8231-1 du Code du Travail « Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou "marchandage", est interdite. Les associations d'ouvriers qui n'ont pas pour objet l'exploitation des ouvriers les uns par les autres ne sont pas considérées comme marchandage. »
Travail dissimulé Travail dissimulé - Article L.8221-1 du Code du Travail « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne physique ou morale qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : a) N'a pas requis son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;
Travail dissimulé b) Ou n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions législatives et réglementaires en vigueur. Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, pour tout employeur, de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320. La mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre Ier du livre II du présent code, une dissimulation d'emploi salarié. »
Nouvelles formalités pour lutter contre le travail dissimulé A partir du 1er janvier 2012, les sous-traitants doivent fournir au donneur d’ordre une attestation délivrée par les organismes sociaux, du bon paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale L’attestation est également enrichie de deux volets : l’indication du nombre d’employés et l’assiette des rémunérations déclarée sur le dernier bordereau récapitulatif des cotisations de sécurité sociale adressé à l’organisme de recouvrement par le sous-traitant. (décret n°2011-1601 du 21 novembre 2011)
