Algunos delitos contra la administración pública

1. Algunos delitos contra la administración pública Prof. Guillermo Oliver Calderón

2. Ubicación y bien jurídico • Ubicación: título V libro II, arts. 220 a 260 • Denominación del título  desafortunada • Bien jurídico: problema: agrupación atiende al sujeto activo  recto funcionamiento de la administración pública (sentido amplio). Pero puede especificarse más en cada una de las figuras.

3. Sujeto activo • Funcionario público concepto legal (260) (concepto formal y funcional a la vez: el cargo o la función crean al empleado) • ¿Aplicación de la distinción administrativa entre “funcionario” (cierta autoridad o autonomía de actuación) y “empleado” (subordinado al funcionario en tareas sólo de ejecución)?  No: a) quienes desempeñan cargos de elección popular normalmente no son llamados “empleados públicos” // b) referencia al párrafo 4º del título III • ¿Y en los otros artículos del CP?  unos (minoría): concepto administrativo // otros (mayoría): sentido natural y obvio (cargo o función pública) (coincidencia con 260)

4. Cohecho (1). Concepto • La conducta activa o pasiva de un funcionario público destinada a recibir una retribución no debida en el ejercicio de su cargo, así como la conducta activa o pasiva de un particular destinada a dar a un funcionario público una retribución no debida en el ejercicio del cargo de éste

5. Cohecho (2). Clasificación: • A) activo y pasivo: criterio más conocido. Explicación histórica. Desnaturalización de la terminología. Cohecho del funcionario público y cohecho del particular • B) antecedente y subsiguiente: criterio poco conocido. Procedencia de su aplicación en Chile. Dudas en la justificación del castigo en el cohecho subsiguiente • C) propio e impropio: criterio varía en las distintas legislaciones (España: carácter justo o injusto del acto objeto del delito; Chile: carácter de acto propio del cargo o de delito funcionario del acto que se quiere obtener). Clasificación prescindible. Inadecuada terminología (“impropio”). Mejor: figura básica de cohecho del funcionario público (248) y dos figuras agravadas (248 bis y 249)

6. Cohecho (3). Figura básica de cohecho del funcionario público (art. 248) (1): • Conducta: solicitar o aceptar. Basta cualquier forma idónea para transmitir el mensaje • Derechos señalados por razón del cargo: se incluyen todos los casos en que los funcionarios están facultados para cobrar dinero al público por el servicio que prestan (ejemplo: notarios, conservadores, archiveros, receptores)

7. Cohecho (4). Figura básica de cohecho del funcionario público (art. 248) (2): • Beneficio económico: Caben todos los casos en que el funcionario no está facultado para cobrar dinero al público por el ejercicio de su cargo • Contenido: discusión en España. Pérdida de sentido de la discusión en Chile tras la ley 19.645. No es necesario que se trate de una suma de dinero, basta que sea reducible a un valor pecuniario. ¿Castigo al funcionario que solicita favor sexual a quien tenga asunto que dependa de su resolución?

8. Cohecho (5). Figura básica de cohecho del funcionario público (art. 248) (3): • Beneficio económico en contextos socialmente adecuados o tolerados: Mayoría en doctrina extranjera: no puede haber delito. Nosotros: el criterio de la adecuación social impide el castigo del cohecho (art. 64 nº 5 LOC de Bases). Ejemplo. Pero el análisis debe hacerse caso a caso. • Beneficio económico de cuantía insignificante: Mayoría doctrina extranjera: no puede haber delito. Minoría: sí. Nosotros: la conducta es igualmente típica, porque en situaciones de apuro del funcionario aun ofrecimientos de escasa cuantía pueden corromperlo, y porque así lo reclama una adecuada protección del bien jurídico

9. Cohecho (6). Figura básica de cohecho del funcionario público (art. 248) (4): • “Para ejecutar o por haber ejecutado”: • Exigencia subjetiva de dolo directo • Reconocimiento del cohecho subsiguiente

10. Cohecho (7). Primera figura agravada de cohecho del funcionario (art. 248 bis): • Consideraciones de adecuación social: no caben aquí, por la finalidad del beneficio • Razón de la mayor gravedad de la figura • “para omitir o por haber omitido”; “para ejecutar o por haber ejecutado”: dolo directo

11. Cohecho (8). Primera figura agravada de cohecho del funcionario (art. 248 bis) (2): • ¿Y si el beneficio se solicita o acepta para retardar un acto o por haberlo retardado? Ejemplo. A veces, coincidirá con la ejecución de un acto con infracción a deberes del cargo. Situación en Argentina. Anteproyecto CP (art. 268). • Inc. 2º: a) Es el tráfico de influencias del 240 bis, como modalidad del cohecho. Pero no existe total coincidencia • b) ejercer influencia: no basta una sugerencia o recomendación. Se debe abusar de una situación de prevalimiento.

12. Cohecho (9). Segunda figura agravada de cohecho del funcionario (art. 249) (1): • Consideraciones de adecuación social: no caben, por la finalidad del beneficio • No se alude al cohecho subsiguiente: esto conduce a un contrasentido (comparación con arts. 248 y 248 bis)

13. Cohecho (10). Segunda figura agravada de cohecho del funcionario (art. 249) (2): • Evidente desproporción entre penas aplicables a los funcionarios en las formas agravadas de cohecho, cuando se trata de cohecho antecedente y no se llega a ejecutar el acto o a incurrir en la omisión que motiva la solicitud o la aceptación del beneficio.

14. Cohecho (11). Figura básica de cohecho del particular (art. 250) (1): • Razón de la mayor pena del particular que ofrece el beneficio frente a aquel que sólo consiente en darlo • Caben las consideraciones de adecuación social, pero sólo respecto de las acciones del art. 248 • Ofrecer o consentir en dar: basta cualquier conducta que revele la proposición económica o la voluntad de aceptar dar. • “...para que realice las acciones o incurra en las omisiones..., o por haberla realizado o haber incurrido en ellas”: exigencia de dolo directo

15. Cohecho (12). Figura básica de cohecho del particular (art. 250) (2): • Infracción al principio de proporcionalidad en las penas aplicables al particular que ofrece o consiente en dar al empleado un beneficio económico para que cometa alguno de los delitos ministeriales señalados en el art. 249, y al funcionario que, correlativamente, solicita o acepta el beneficio, sin que en definitiva cometa el delito. (Para el particular: multa + inhabilitación + pena privativa de libertad; para el funcionario: multa + inhabilitación). Se impone entonces una interpretación restrictiva del inc. 3º del art. 250, para entender que las penas privativas de libertad allí contempladas sólo se apliquen cuando el funcionario cometa el delito ministerial.

16. Cohecho (13). Figura privilegiada de cohecho del particular (art. 250 bis) • En causa criminal a favor “del procesado” • Penas más benignas (sólo multa) • Fundamento de la atenuación de pena (tema poco estudiado en Chile). Dos opciones: • a) menor exigibilidad de otra conducta • b) razones político-criminales que buscan proteger la institución de la familia • Importancia de optar por una u otra posición • ¿Y si el sobornante es el propio imputado? ¿omisión del legislador?

17. Malversación (1)Clases: • 1.- Malversación propia, por sustracción o peculado (233) • 2.- Malversación culposa (234) • 3.- Malversación por distracción (235) • 4.- Malversación por aplicación pública diferente (236) • 5.- Malversación por negativa de pago o de entrega de una cosa (237) • Elemento común (en general): calidad de funcionario del sujeto activo, carácter público del objeto material y una especial relación entre el sujeto y el objeto

18. Malversación (2)Malversación propia, por sustracción o peculado (233): • Forma más grave de malversación. Razones (lesión permanente al patrimonio público y mayor gravedad de la infracción a los deberes de probidad) • Delito especial impropio

19. Malversación (3)Malversación propia (233) (2): • Conducta típica: • A) “sustraer”: apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su titular. No se exige ánimo de señor y dueño (no habla de “apropiarse”). Suposición mental de que un día el funcionario es reemplazado por otro. Además, es exigible que el funcionario no reintegre los fondos • B) “consentir que otro los sustraiga”: no evitar la sustracción por parte de un tercero, incluso con simple ánimo de uso temporal (no habla de consentir que otro se los “apropie”). No se exige concierto con el tercero. Fundamento de la disposición: evitar que el funcionario se vea beneficiado al ser castigado sólo por intervenir en un delito común llevado a cabo por un particular

20. Malversación (4)Malversación propia (233) (3): • Objeto material: • “caudales”: bienes de cualquier especie, especialmente el dinero // “efectos”: cualquier documento o valor mercantil (RAE). O sea, bienes o valores susceptibles de apreciación económica, excluyendo sólo los bienes inmuebles. Sin embargo, en jurisprudencia se los tiende a considerar como sinónimos y referidos sólo a dinero o documentos de crédito (ej: resmas de papel, diskettes: SCA Stgo. 03.10.1997: hurto) • “públicos”: vinculación con la calidad de funcionario público • “o de particulares en depósito, consignación o secuestro: los títulos se refieren sólo a los fondos particulares (Comis. Redactora) y no deben entenderse en sentido técnico, sino natural, alusivos a una custodia no puramente voluntaria, sino derivada de un deber funcionario (ej: “tía rica”)

21. Malversación (5)Malversación propia (233) (4): • ¿Especial relación de custodia entre el funcionario y los caudales o efectos? • A) Doctrina: debe tenerlos a su cargo “en razón de su cargo” (según ley o reglamento). Argumentos: el bien jurídico protegido no resulta lesionado de la misma forma (infracción de un especial deber de custodia) // restricción teleológica no viola el principio de legalidad • B) Jurisprudencia: basta que los tenga a su cargo, aunque sea por mero accidente. Argumentos: es un requisito doctrinal que la ley no exige (SCS 18.12.1996) // Art. 432 CP español: “por razón de sus funciones” (reforma que no se ha hecho en Chile) (sí en art. 257 Anteproyecto CP Foro penal)

22. Malversación (6)Malversación propia (233) (5): • Aspectos subjetivos: • 1.- No se exige ánimo de lucro ni ánimo de señor y dueño (aunque en la práctica estén presentes normalmente) • 2.- Dolo directo: “sustraer o consentir” es incompatible con dolo eventual • 3.- Posible error de tipo

23. Malversación (7)Malversación culposa (234): • Pena bastante baja. Razones (sólo hay una infracción a un deber funcionarial de resguardo). Por eso se ha despenalizado en algunos países (España) (también en Anteproyecto Foro penal) • “quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos sustraídos”: discusión sobre su naturaleza • “abandono o negligencia inexcusables”: culpa grave, que equivale al dolo, por lo inexcusable (SCS 30.06.1971)

24. Malversación (8)Malversación por distracción (235) (1): • Objeto material: • “caudales o efectos puestos a su cargo”: La ley no distingue si son públicos o de particulares. Pero se ha entendido que se quiere aludir sólo a los públicos. Argumentos: a) El modelo de la Comisión redactora (CP español) sólo se refería a los fondos públicos, y se decidió ampliar a los privados sólo en los arts. 233 y 234 // b) referencia al posible daño o entorpecimiento del servicio público sólo tiene sentido en cuanto se trate de fondos públicos

25. Malversación (9)Malversación por distracción (235) (2): • Conducta típica: • “aplicar a usos propios o ajenos”: distraer, aplicar los fondos a un fin distinto del que les corresponde y que debe ser privado (si es público: art. 236)

26. Malversación (10)Malversación por distracción (235) (3): • Diferencia con la malversación por sustracción (233). Efecto del “reintegro”: • A) La diferencia sería sólo subjetiva. Si no hubo intención de reintegrar: 233 (el eventual reintegro sólo servirá para 11 nº 7). Si hubo intención de reintegrar: 235 (pero si no se alcanza a reintegrar antes de la sentencia condenatoria, sin cambiar el título de castigo, se imponen penas del 233) (SSCS 07.05.1980; 06.12.1985) (Bunster, Guzmán Dálbora) • B) La diferencia es objetiva, dada por el hecho del reintegro. Si se alcanzó a reintegrar: 235 (aunque no haya habido intención inicial de devolver). Si no se alcanzó a reintegrar: 233 (Etcheberry; Politoff / Matus / Ramírez; LRC/MOW)

27. Malversación (11)Malversación por aplicación pública diferente (236) • Crítica a su existencia como delito: no tiene significado patrimonial, sino sólo relevancia administrativa. Debería bastar una sanción administrativa (así se hizo en España) • “que administre”: el funcionario debe tener alguna facultad de disposición de los fondos (efectuar pagos o realizar inversiones) • “aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados”: ley penal en blanco • “arbitrariamente”: innecesaria referencia a la antijuridicidad. Pero puede servir para excluir el castigo cuando no se actúa por mero capricho y hay razones que avalan la conducta (SCA Stgo. 26.03.96)

28. Malversación (12)Negativa a un pago o entrega (237): • Crítica a su existencia como delito: son sólo formas de desobediencia, sin significación patrimonial, que deberían quedar en el ámbito administrativo • No requieren producción de perjuicio y tienen carácter subsidiario. La razón de su castigo parece ser la pura sospecha • Son delitos de mera actividad (no admiten frustración) y de omisión propia (no admiten tentativa) • “sin causa bastante”: innecesaria referencia a la antijuridicidad de la conducta

29. Malversación (13)Disposición general (238): • Ampliación del sujeto activo (inc. 1º): Alcanza a: • a) particulares que se hallen encargados de la custodia de los fondos descritos, y • b) funcionarios municipales o de los establecimientos mencionados cuando malversan respecto de los fondos que están a su cargo, aunque no lo estén en razón de su cargo, o sea, cuando tienen acceso a los fondos con ocasión del ejercicio de su cargo (en contra, Etcheberry, quien considera superfluo entender que este inciso alcanza también a los funcionarios) • Agravación de pena: inc. 2º.

30. Fraude al Fisco (239) (1) • Delito especial impropio: relación con las estafas. Sería una estafa que se produce desde dentro de la Administración, lo que hace más vulnerable al patrimonio público. • Sujeto activo: funcionario público que debe intervenir por razón de su cargo. ¿Haciendo qué? Vigilando que el Estado no reciba menos que lo que deba recibir o que no entregue más que lo que debe entregar, o que no entregue nada si nada tiene que entregar. No es necesario que él haya tenido los fondos bajo su custodia. ¿Y el tercero defraudador? Se castiga por el respectivo delito contra la propiedad (desproporción en las penas privativas de libertad aplicables al funcionario y al particular cuando el monto de lo defraudado excede de 400 UTM: más pena para el particular)

31. Fraude al Fisco (239) (2) • Conducta típica: “defraudar o consentir que se defraude”. Se exige alguna clase de engaño, por la cual se cause un perjuicio, sin que sea necesaria una mise en scène. Incluso, se acepta el mero incumplimiento de deberes funcionarios, aunque no exista engaño • “operaciones”: cualquier clase de negocio, contrato o actividad económica entre el Estado y un particular • Delito de resultado: se exige perjuicio al Fisco (daño emergente o lucro cesante). Cabe tentativa y frustración ¿Enriquecimiento o ánimo de lucro del defraudador? • Dolo directo: conducta incompatible con dolo eventual

32. Negociaciones incompatibles (240) (1) • Tipo penal de dudosa legitimidad. Se castiga una mera sospecha de que se producirá o se ha producido un fraude o una malversación. • Delito de mera actividad. No se requiere perjuicio alguno (“fraude impropio”) ni beneficio para el funcionario. Incluso, puede resultar beneficiado el Estado. Si hay perjuicio, se produce concurso aparente de leyes penales entre la negociación incompatible y un delito de fraude o de malversación, que se resuelve a favor del castigo sólo por el fraude o la malversación.

33. Negociaciones incompatibles (240) (2) • Conducta típica: “interesarse” o “dar interés”: darse a sí mismo o dar a otro parte en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés (RAE, “interesar”, 2ª acepción). El interés debe ser económico (argum.: ubicación sistemática y determinación de la pena de multa) • “contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo”: actos capaces de producir compromisos o fuente de obligaciones (SCS 05.11.58). En todo caso, el negocio o contrato se debe haber concretado; si no, sólo habrá habido tentativa (Mir Puig)

34. Negociaciones incompatibles (240) (3) • Aspectos subjetivos: dolo directo (incompatibilidad con dolo eventual). Procedencia de un error de prohibición invencible (SCS 23.03.99). • Sujeto activo: funcionario público con capacidad decisoria en el asunto (discutible cuando ha cabido alguna forma de participación menor en la negociación; ejemplo: emitir informes). Inciso 2º: ampliación a personas que no necesariamente son funcionarios públicos.

35. Negociaciones incompatibles mediante tráfico de influencias (240 bis) • Delito de mera actividad: no se requiere resultado (ni que se obtenga la decisión que se pretendía conseguir ni que se logre el eventual beneficio buscado al interesarse en el contrato u operación • Delito especial propio • Conducta típica: “ejercer influencia” (más “interesarse” o “dar interés”): incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una decisión en un asunto relativo a su cargo. Pero no basta una mera recomendación o sugerencia. Se requiere prevalimiento o abuso de una situación de superioridad. • “para obtener una decisión favorable a sus intereses”: elemento subjetivo del tipo, independiente del dolo