LOS NUEVOS MECANISMOS DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO Dr. Juan Carlos Rivera Veliz

1. LOS NUEVOS MECANISMOS DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADODr. Juan Carlos Rivera Veliz

2. Conforme lo hemos señalado precedentemente, la Constitución Política del Estado de 1993, al referirse a la actuación de los Procuradores Públicos no hizo referencia a que la misma se ejercía judicialmente, como consecuencia de ello, posibilitó que la defensa sea ejercida en todo proceso y procedimiento. Como un hecho anecdótico quiero referir que aquellos Procuradores Públicos con mayor antigüedad en el cargo o aquellos abogados con mayor antigüedad en la función, fueron renuentes a considerar que la defensa jurídica del Estado podía ser ejercida por los Procuradores Públicos fuera de sede judicial. Esta situación ha quedado definitivamente zanjada cuando en el artículo 22 de la Ley y los artículos 36 y 37 del Reglamento, se señala que la defensa jurídica del Estado en el ámbito nacional se ejerce en sede jurisdiccional y no jurisdiccional. Ese fue el espíritu de los autores de la norma. I. INTRODUCCION

3. Más aún, cuando se define el Sistema y se establece su finalidad en el artículo 1 de la Ley, se establece que el ámbito de la defensa es local, regional, nacional, supranacional e internacional y en sede judicial, militar, arbitral, Tribunal Constitucional, órganos administrativos e instancias de similar naturaleza, arbitraje y conciliaciones. En ese marco los Procuradores Públicos no es que pueden, sino que deben ejercer la representación y defensa del Estado en todo proceso y procedimiento, en sede jurisdiccional y no jurisdiccional.

4. II LOS NUEVOS MECANISMOS EN EL DLEG 1068 Como ha quedado señalado, la norma expresamente ha señalado en su artículo 22.2 “La defensa jurídica del Estado comprende todas las actuaciones que la Ley en materia procesal, arbitral y las de carácter sustantivo permiten quedando autorizados a demandar, denunciar y a participar de cualquier diligencia por el solo hecho de su designación, informando al titular de la entidad sobre su actuación” En ese marco el artículo 36 del Reglamento señala: “El Procurador Público ejerce la defensa jurídica del Estado en el ámbito nacional, en sede jurisdiccional y no jurisdiccional, al amparo de la Constitución y las leyes con el fin de cautelar los intereses del Estado”.

5. En ese mismo sentido, el artículo 37 numeral 1 del Reglamento, añade: “El Procurador Público tiene las siguientes atribuciones y obligaciones: 1. Representar al Estado y defender los intereses de la Entidad a la que representa ante los órganos jurisdiccionales y administrativos, así como ante el Ministerio Público, Policía Nacional, Tribunal Arbitral, Centro de Conciliación y otros de similar naturaleza en los que el Estado es parte.” Además de los procesos judicial y arbitral, al referirse la norma a las de carácter sustantivo, debemos incluir en esto, a la Ley de conciliación N°26872, modificada mediante D.Leg.N°1070, respecto a lo cual, conforme detallaremos más adelante, debe tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 23 numeral 2 del DLEG 1068: “Los Procuradores Públicos podrán conciliar, transigir o desistirse de demandas, conforme a los requisitos y procedimientos dispuestos por el reglamento. Para dichos efectos, será necesarios de la resolución autoritativa del titular de la entidad, para lo cual el Procurador Público deberá emitir un informe precisando los motivos de la solicitud”

6. III ASPECTOS DE LA DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO EN LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE Y EL DLEG. 1068 Como es sabido, existe un elevado cuestionamiento a la labor del Poder Judicial, en promedio las encuestas en el país le otorgan un descredito de hasta 80%. Esto deslegitima la labor de uno de los poderes del Estado. Este hecho por ejemplo repercutió durante las negociaciones del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica, para la solución de los conflictos. El Poder Judicial de nuestro país fue considerado un elemento de alta preocupación, por decir lo menos. En ese contexto, el arbitraje en el país se ha ido constituyendo en uno de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos que mayor reconocimiento ha ido obteniendo, no obstante no ser pocos los casos de su indebida utilización, en algunos casos de manera escandalosa y lindando con la comisión de actos delictivos. El arbitraje está reconocido como jurisdicción independiente a tenor de lo establecido en el inciso 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado.

7. La actual norma el DLeg N°1070, ha propendido a sistematizar el BUSCAR COMENTARIOS AL DLEG 1071. La encrucijada está en poner mayores controles estatales o que el propio sistema actualmente diseñado expulse dichas malas prácticas. El tema de la predictibilidad en el arbitraje es un tema a considerar como elemento de inseguridad en los procesos arbitrales. Este tema, el de la predictibilidad, en materia de arbitraje con el Estado puede ser mejor legislado considerándose la posibilidad de que el Ministerio de Justicia establezca algunos mecanismos seguimiento o de registro, en el marco de haberse declarado de interés nacional el acceso al arbitraje y habérsele encargado la creación y promoción de mecanismos que incentiven su desarrollo. En efecto, sin inmiscuirse en la forma de designación, se debe evaluar la posibilidad de contar con un Registro oficial de árbitros a ser propuestos por el Estado así como tener un Registro de los Laudos emitidos en los procesos que participe el Estado. Tratándose de temas de la Administración Pública, nada puede estar exento de la Ley de Acceso a la Información y Transparencia, esto además en el marco de lo señalado en el artículo 5 numeral 3 de la LGA.

8. 1. Errónea consideración de Estado La Ley de Arbitraje, ha establecido en su artículo 4 que cuando se refiera al Estado Peruano comprenderá a los 03 niveles de Gobierno, como a “…sus respectivas dependencias, pero además y en general a las personas jurídicas de derecho público, empresas estatales de derecho público, empresas públicas de derecho privado o de economía mixta y las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley, delegación, concesión o autorización del Estado.” Una primera omisión de la norma está que no se haya considerado expresamente que al referirse al Estado se incluía también a los Órganos Constitucionales Autónomos. Lo que puede resultar ciertamente perjudicial a los intereses del Estado, aun cuando se señala que es para los efectos del DLEG 1071, es que se considere como Estado también a las empresas estatales o públicas, o peor aún a personas jurídicas de derecho privado que ejercen función estatal.

9. Nos explicamos, respecto a las empresas públicas. Estas empresas que durante la década del 70 y 80 proliferaron y que contribuyeron a la crisis del pretendido Estado del bienestar que se quiso implementar en el país, son personas jurídicas organizadas bajo determinada forma societaria, específicamente como sociedades anónimas, y por tanto tienen un capital afectado al negocio y tienen su respectiva organización societaria. Como tales, realizan transacciones comerciales y asumen obligaciones sea como acreedores o deudores. Dichas relaciones comerciales solo pueden y deben afectar al negocio, es decir a la empresa. Es más cuando una de estas empresas debe ser liquidada y extinguida, el Estado solo asume, como cualquier socio, el pasivo u obligaciones solo en el supuesto de existir remanente patrimonial y hasta por el monto de dicho remanente. Este ha sido un argumento sostenido por las diversas Procuradurías Públicas como la del MEF, PCM (PROINVERSION), MINEM, entre otras. Con el dispositivo antes aludido en el ámbito de un proceso arbitral puede presentarse el supuesto de una exigencia al Estado, o al sector vinculado a la empresa estatal, por deudas u obligaciones que ésta tuviera, más allá inclusive de la propia participación estatal y de ser el caso exigirse la ejecución del Laudo arbitral en el Poder Judicial.

10. 2.- El Arbitraje entre entidades estatales La norma arbitral ha establecido la posibilidad de la solución de los conflictos entre instituciones pública mediante el arbitraje, esto conforme a lo estipulado en el inciso 2 del artículo 4 del DLEG 1071, lo que podemos señalar que además se efectúa en concordancia con lo establecido en el artículo 52 del Reglamento del DLEG 1068 que señala que el Consejo promueve la búsqueda armonioso de la solución a los conflictos entre entidades públicas con la salvedad que es voluntad de una de las instituciones solicitar dicha solución armoniosa. Lo primero que se nos ocurre respecto a esto, es si no es necesario que el MINJUS, constituya un TRIBUNAL ARBITRAL para conflictos interinstitucionales y que tenga una nómina de árbitros de reconocida trayectoria y sobre todo con solvencia moral y con una tarifa arbitral flat. Además de estas disposiciones se acota que el Estado puede someter a arbitraje nacional o internacional, dentro o fuera del país, las controversias derivados de los contratos celebrados con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país, entre otros aspectos.

11. 3. Tipos de arbitraje al que puede someterse el Estado El Estado se somete al arbitraje, sea porque celebra contratos con privados en el marco de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado – mandato obligatorio - o fuera de dicha normativa, en la que es aplicable las disposiciones del Código Civil. El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, cuando el arbitraje es institucional pueden ser sometidas al arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, siempre que la controversia se refiera a la interpretación o ejecución del contrato suscrito. En general, la LGA, no hace distinción alguna respecto al tipo de arbitraje al que se puede someter el Estado o cualquier particular, como ha quedado señalado puede ser Ad Hoc o Institucional. Revisar: Artículo 58 de la LCAE y Arts. 186 al 202 del Reglamento de LCAE.

12. Si bien el artículo 10 de la LGA, señala que será el gerente general o el administrador equivalente el que celebra el convenio arbitral y ejerce representación en el proceso arbitral, deben considerarse las disposiciones especiales sobre defensa y representación del Estado, por lo que en el ámbito del Estado, dicha disposición de la LGA será aplicable solo respecto a la suscripción o celebración del convenio arbitral. La representación en actuaciones arbitrales acotada en el artículo 37 de la LGA debe ser concordado con lo establecido en los artículos 22.3 y 23 numeral 2 del DLEG 1068 y el artículo 38 del Reglamento. En el arbitraje puede asistir el Procurador Público, el Procurador Adjunto o el abogado delegado representante. Todos ellos tienen limitaciones para allanarse, conciliar, transigir o desistirse en el proceso, para lo cual requieren expresa autorización del titular, considerándose además los montos y porcentajes establecidos en el artículo 38 del Reglamento. (30 UITs que equivalen a S/109,500.00. Transigir o conciliar hasta 70% como demandante y 50% como demandado) 4. La Representación en el Proceso arbitral

13. IV ASPECTOS DE LA DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO EN LA LEY DE CONCILIACION Y EL DLEG. 1068 La Conciliación Extrajudicial se encuentra regulada en la Ley N°26872, cuya obligatoriedad se viene aplicando de manera progresiva en el país. En la fecha es obligatorio recurrir a la Conciliación Extrajudicial antes de recurrir al Poder Judicial en los siguientes distritos conciliatorios (provincias): Lima y Callao (considerado un solo distrito conciliatorio), Arequipa, Trujillo, Cusco, Huancayo, Cañete, Huaura, El Santa, Piura, Ica, Chiclayo, Cajamarca y Puno.

14. 1. El Estado y la Ley de Conciliación El texto original de la Ley N°26872, estableció en su artículo 6 que la conciliación era facultativa en aquellos asuntos en los que el Estado sea parte. La modificación efectuada mediante el DLEG 1070 ha eliminado del texto de la Ley de Conciliación Extrajudicial dicha excepción, por lo que ha dejado de ser facultativa para los procesos en los que el Estado sea parte. Algunas Procuradurías Públicas consideran que los intereses que defienden son derechos indisponibles y por tanto no sería de aplicación obligatoria la Conciliación extrajudicial. Sin embargo, debemos considerar que la indisponibilidad está referida a asuntos no patrimoniales y en los que se discuta asuntos de puro derecho vinculados a la gestión pública y de los cuales el Estado no pueda abdicar o negociar. En tal sentido, en aquellos casos diferentes a los señalados precedentemente y siempre que se demande en los distritos conciliatorios antes referidos (en estricto en solo 14 provincias del país), el Estado para demandar o ser demandado se debe recurrir al procedimiento conciliatorio extrajudicial. Todas las reglas del procedimiento conciliatorio son aplicables al Estado.

15. 2. Normas especiales sobre Conciliación en el DLEG 1068 El Artículo 38 del reglamento ha señalado las siguientes disposiciones especiales en materia de conciliación en sus siguientes numerales: Cuando el Estado sea Demandante en una Obligación de dar Suma de Dinero (No pago Indebido) se autorizo a los PP a transigir o conciliar hasta un 70 % del monto petitoria siempre que cuantía no sea mayor 30 UIT incluido intereses. Cuando el Estado sea Demandado y en la misma circunstancia los PP podrán transigir o conciliar hasta un 50 %. En ambos caos se requieren la Autorización del Titular de la Entidad.

16. CONCLUSIONES El Estado, ha promovido normativamente en el país, el uso de mecanismos alternativos de solución conflictos, incluso en el marco de dichas normas, promueve su utilización en el ámbito de la Administración Pública. En dichos procesos, conciliación extrajudicial y arbitraje, la representación y defensa de los intereses del Estado le corresponde a los Procuradores Públicos. A fin de posibilitar que dichos mecanismos sean óptimamente utilizados se requiere una mayor especialización en el ámbito de las Procuradurías Públicas. Dado que se ha previsto el arbitraje entre instituciones públicas, debería evaluarse la conformación de un Tribunal Arbitral en el ámbito del CDJE. A fin de ejercer un adecuado control y promover la transparencia y buen uso de este mecanismo se requiere implementar mecanismos como Registros de Arbitros y Laudos arbitrales para asuntos del Estado.