Buyer Protection in Real Estate: Applicable Issues and Regulatory Updates

1. La tutela dell’acquirente di immobile da costruire. Questioni applicative e novità normative Rimini 14 giugno 2019 A cura di Giovanni Rizzi studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

2. Criticità e novità normative studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

3. Criticità e novità normative L’applicazione delle più importanti forme di tutela previste dal dlgs 122/2005 (fideiussione – polizza decennale) nel testo di legge originario è stata, di fatto, rimessa all'iniziativa delle parti e non sempre le sanzioni previste sono apparse efficaci al fine di garantire la corretta e sistematica applicazione delle varie misure di tutela. Ad esempio nella pratica si è registrata una diffusa disapplicazione dell'obbligo di consegna della garanzia fideiussoria nel caso di preliminari stipulati con semplice scrittura privata, nonostante la previsione della sanzione della nullità relativa. La mancanza di qualsiasi sanzione per la mancata consegna della polizza decennale ha di fatto "depotenziato" la prescrizione dell’art. 4 spesso e volentieri rimasta, nella pratica, disapplicata. studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

4. Criticità e novità normative Per ovviare a tutto ciò con legge 19 ottobre 2017 n. 155 il governo è stato delegato: (i) a prevedere che dall'inadempimento dell'obbligo assicurativo di cui all'art. 4 consegue la nullità relativa del contratto, nei termini previsti dall'art. 2, comma 1. (ii) ad adottare disposizioni che garantiscano il controllo di legalità da parte del Notaio sull'adempimento dell'obbligo di stipulazione della fideiussione e dell'obbligo di rilascio della polizza assicurativa indennitaria, stabilendo che l'atto o il contratto avente come finalità il trasferimento non immediato di immobile da costruire, debba essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. In attuazione della legge delega è stato emanato il Dlgs 12 gennaio 2019 n. 14 «Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza» (pubblicato in G.U. n. 38 del 14 febbraio 2019, S.O. n. 6) Alla T.A.I.C. sono dedicati 5 articoli: 385, 386, 387, 388 e 389. studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

5. Ambito applicazione dlgs 14/2019 Le modifiche apportate dal Dlgs. 14/2019 in attuazione della legge delega 155/2017 si applicano ai contratti aventi per oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato successivamente alla sua entrata in vigore. (nuovo comma 1 ter dell’art. 5 introdotto art. 387 Dlgs 14/2019) Entrata in vigore del decreto: 30 gg dopo la sua pubblicazione in GU – art. 389, comma 2 e quindi a partire dal 16 marzo 2019 Per tutti gli immobili da costruire il cui titolo abilitativo sia stato richiesto o presentato (DIA - SCIA) prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo (ossia sino al 15 marzo 2019) continuerà ad applicarsi la disciplina ante riforma (no obbligo dell’atto notarile, no nullità dell’atto se la polizza decennale non viene consegnata.) studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

6. Il «doppio binario» Con l’entrata in vigore del Dlgs 14/2019 si ha la coesistenza di due diversi «regimi normativi» in tema di TAIC: A) La originaria disciplina in tema di TAIC (senza le modifiche apportate dal decreto delegato) che troverà applicazione per tutti i contratti aventi per oggetto immobili da costruire il cui titolo abilitativo sia stato richiesto o presentato (DIA - SCIA) sino al 15 marzo 2019 B) la nuova disciplina in tema di TAIC (con le modifiche apportate dal decreto delegato) che troverà applicazione per tutti i contratti aventi per oggetto immobili da costruire il cui titolo abilitativo sia stato richiesto o presentato (SCIA) a partire dal 16 marzo 2019 ATTENZIONE: è essenziale verificare sempre la data di richiesta o presentazione del titolo edilizio abilitativo ed applicare di conseguenza al rapporto negoziale la disciplina corretta (il vecchio testo del Dlgs 122/2005 non può pertanto considerarsi definitivamente superato, almeno sino all’esaurimento dei rapporti da esso disciplinati). studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

7. Il «doppio binario» Se ad un primo titolo richiesto e/o presentato prima del 15 marzo 2019 facesse seguito un successivo titolo in variante richiesto o presentato successivamente al 16 marzo 2019, si dovrebbe, comunque ed in ogni caso, dare rilievo a tale variante e ritenere così applicabile la disciplina del D.lgs 122/2005 post riforma? A nostro parere diversa è la soluzione da adottare, a seconda del tipo di variante posta in essere: - se si tratta di variante “ordinaria“, tale da non stravolgere il progetto originario, che verrebbe solo integrato o adattato alle nuove esigenze, la variante non avrà alcuna rilevanza; il progetto di riferimento rimane quello iniziale (solo integrato o adattato dalla variante) e la disciplina applicabile sarà quella del D.lgs 122/2005 ante riforma; - se si tratta, invece, di variante “radicale“, che prevede, di fatto, la sostituzione del progetto originario con un nuovo e diverso progetto, la variante sarà rilevante; il progetto di riferimento sarà quello presentato ex novoe la disciplina applicabile sarà quella del D.lgs 122/2005 post riforma. Potrebbe farsi ricorso, a tali fini, al criterio della riferibilità dell’opera al provvedimento autorizzativo; qualora sussista la riferibilità dell'edificio negoziato ad un progetto richiesto o presentato prima del 15 marzo 2019, la disciplina applicabile al rapporto sarà quella del D.lgs 122/2005 nel testo ante riforma, a prescindere da eventuali varianti richieste o presentate dopo il 16 marzo 2019 studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

8. La polizza decennale a pena di nullità L’art. 386 del Dlgs 14/2019, in attuazione delle legge delega, ha modificato l’art. 4 comma 1: Il costruttore è obbligato a contrarre ed a consegnare all’acquirente all’atto del trasferimento della proprietà, a pena di nullità che può essere fatta valere solo dall’acquirente, una polizza assicurativa decennale a beneficio dell’acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni a terzi, cui sia tenuto ai sensi dell’art. 1669 c.c., derivanti da rovina totale o parziale, gravi difetti costruttivi ecc. La consegna della polizza assurge a condizione di validità dell’atto. Trattasi sempre di «nullità relativa», come quella prevista dall’art. 2 del Dlgs 122/2005, per la fideiussione in quanto può essere fatta valere solo dall’acquirente studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

9. Il requisito di forma L’art. 388 del Dlgs 14/2019, in attuazione delle legge delega, ha modificato l’art. 6 comma 1, dlgs 122/2005: “Il contratto preliminare ed ogni altro contratto che ai sensi dell’art. 2 sia comunque diretto al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà o altro diritto reale su un immobile da costruire devono essere stipulati per atto pubblico o per scrittura privata autenticata …... Il requisito di forma vale solo per i contratti soggetti alla disciplina del D.lgs 14/2019 in base alla data di richiesta e/o presentazione del titolo edilizio (il nuovo art. 5, c. 1ter fa riferimento a tutte le modifiche apportate in attuazione della legge delega 155/2017 e non si limita a richiamare i soli articoli 3 e 4 come fa il precedente art. 5, c. 1, relativo all‘entrata in vigore a suo tempo del dlgs 122/2005). Si ritiene che il suddetto requisito di forma sia richiesto ad substantiam stante le finalità della disposizione dell‘art. 388, in relazione al disposto dell‘art. 12 legge 155/2017 (garantire il controllo di legalità da parte del Notaio sull‘adempimento dell‘obbligo di stipulazione della fideiussione nonchè dell‘obbligo di rilascio della polizza assicurativa indennitaria); pertanto il negozio posto in essere in violazione del suddetto requisto di forma sarà affetto da nullità e si tratterà di nullità assoluta, non sanabile (e non di nullità relativa). studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

10. Il requisito di forma La previsione dell’art. 388 (obbligo dell’atto pubblico e/o della scrittura privata autenticata) costituisce un riconoscimento che il legislatore fa della funzione del Notaio quale "controllore" e tutore della legalità ossia, nel caso di specie, quale garante della piena applicazione di tutte le varie misure di tutela previste dal Decreto legislativo 122/2005. Rendendo obbligatorio il ricorso all'atto notarile per tutti i contratti (preliminare in primis) comportanti il trasferimento non immediato di immobile da costruire, il Notaio, nella sua veste di pubblico ufficiale e tutore della legalità, potrà garantire quella sistematica e corretta applicazione della normativa in commento, attualmente del tutto carente, ovviando, pertanto, alle criticità oggi esistenti. Lo stesso art. 388 ha pure modificato l‘art. 6, c. 1, lett. g), stabilendo che il preliminare o altro contratto comunque diretto al trasferimento non immediato di un immobile da costruire debbono contenere “gli estremi della fideiussione di cui all’art. 2 e l’attestazione della sua conformità al modello contenuto nel decreto di cui all’art. 3 comma 7bis” studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

11. I soggetti legittimati al rilascio della fideiussione L’art. 3, comma 1, Dlgs 122/2005, nel testo modificato dall’art. 385 del Dlgs 14/2019, stabilisce che la fideiussione va rilasciata da una banca o da un’impresa di assicurazione. Rispetto al passato sono stati eliminati gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco dell’art. 107 TUB. L’elenco speciale ex art. 107 era stato soppresso dal Dlgs 13.8.2010 n. 141 con la creazione di un unico albo degli intermediari (nel quale sono confluiti gli intermediari già iscritti nell’elenco generale ex art. 106 e nell’elenco speciale ex art. 107). L’elenco speciale ex art. 107 è «sopravvissuto» sino all’emanazione del decreto attuativo istitutivo dell’elenco unico; soppressione definitiva dal 24.12.2015 con l’operatività dell’elenco unico. La previsione della legittimazione degli intermediari, peraltro, era stata ritenuta tacitamente abrogata con l’eliminazione dell’elenco speciale ex art. 107. La nuova norma sembra confermare questa tesi in relazione anche a quanto precisato nella relazione al decreto delegato: “viene eliminato il riferimento all’art. 107 del TUB (ormai superato)”. Si consiglia, pertanto, di non accettare fideiussioni rilasciate da intermediari finanziari (oggi iscritti all’elenco 106TUB) non solo per i contratti soggetti al Dlgs 14/2019 ma anche con riguardo ai rapporti soggetti alla disciplina ante riforma studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

12. Il «modello standard» Gli articoli 3 e 4 Dlgs 122/2005, come modificati, rispettivamente dagli artt. 385 e 386 del Dlgs 14/2019 prevedono la conformazione della fideiussione e della polizza decennale a dei modelli standard ART. 3 (nuovo comma 7bis): è previsto un modello standard di fideiussione da approvarsi con decreto del Ministro di Giustizia di concerto col MEF ART. 4 (nuovo comma 1bis): contenuto e caratteristiche della polizza decennale ed il relativo modello standard sono determinati con decreto del Ministro dello Sviluppo Economicodi concerto con i Ministri della Giustizia e delle Finanze. I modelli standard debbono essere approvati dai Ministeri competenti entro 90 giorni dall’entrata in vigore del Dlgs 14/2019 (ossia dal 16 marzo 2019). ATTENZIONE: per i rapporti soggetti al Dlgs 14/2019 dovrà ritenersi inidonea la fideiussione ovvero la polizza non conformi al modello standard ed alle prescrizioni ministeriali, con conseguente nullità (relativa) dell’atto stipulato. Necessario accertare non solo il rilascio della fideiussione e/o della polizza ma anche la loro conformità alle prescrizioni ministeriali. studio notarile Rizzi & Trentinwww.notairizzitrentin.it

13. L’efficacia della fideiussione L’art. 3, comma 7, Dlgs 122/2005 come modificato dall’art. 385 del Dlgs 14/2019 stabilisce che l’efficacia della fideiussione non cessa più al momento del trasferimento della proprietà bensì nel momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da un altro dei contraenti copia dell’atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione. A tal fine l’atto da comunicare al fideiussore deve contenere la menzione degli estremi identificativi della polizza assicurativa e della sua conformità al decreto ministeriale (del MISE). A sua volta l’art. 4, c. 1quater, Dlgs 122/2005 come modificato dall’art. 386 del Dlgs 14/2019 stabilisce che l’atto di trasferimento deve contenere la menzione degli estremi identificativi della polizza assicurativa e della sua conformità al decreto ministeriale. studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

14. L’efficacia della fideiussione L'obbligo di menzione degli estremi della polizza e della sua conformità non è richiesto dall’art. 4 c. 1quater a pena di "nullità". Si esclude per il caso di omessa menzione,la sanzione della nullità, neppure relativa (ciò che conta è che la polizza sia stata effettivamente consegnata). E’ comunque doveroso per il Notaio menzionare in atto gli estremi della polizza con l’attestazione della sua conformità; si tratta pur sempre di adempiere ad un obbligo previsto dalla legge (anche se non a pena di nullità), ed il Notaio, nella sua veste di pubblico ufficiale non può esimersi dal rispettare prescrizioni di legge. Si tratta, inoltre, di documentare in atto, in maniera espressa e precisa, quell'attività di controllo di legalità sull'adempimento dell'obbligo di rilascio della polizza che il Notaio è chiamato a svolgere in questi casi (art. 12 legge delega). Le necessità della menzione della polizza discende anche da esigenze di carattere pratico: l’efficacia della fideiussione infatti cessa nel momento in cui il fideiussore riceverà copia dell’atto contenente la menzione degli estremi identificativi della polizza e della sua conformità al decreto ministeriale. Senza tale menzione la fideiussione non potrà essere «sbloccata» studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

15. Fideiussione: l’estensione della garanzia La disciplina: art. 3, nuovo c. 1 e art. 4, nuovo c. 1ter, Dlgs 122/2005, come modificati dagli artt. 385 e 386 Dlgs 14/2019. La fideiussione garantisce l’acquirente non solo in caso di situazione di crisi del venditore ma anche in caso di inadempimento dell’obbligo di prestare la polizza assicurativa decennale. Se la polizza non viene consegnata l’acquirente può comunicare al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto di cui all’art. 6 già stipulato (ad es. un preliminare) e chiedere il rimborso delle somme versate escutendo, se le somme non vengono restituite (e quindi a prescindere da una situazione di crisi) la fideiussione Per l’escussione della fideiussione necessita l’attestazionedel Notaio di non aver ricevuto per la data dell’atto di trasferimento della proprietà la polizza assicurativa conforme al modello approvato con decreto del MISE. studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

16. Fideiussione: l’estensione della garanzia A seguito delle suddette modifiche normative l’acquirente, in caso di mancata consegna della polizza decennale, potrà disporre di due diversi rimedi: - o esercita il recesso dal preliminare escutendo, se necessario, la fideiussione, senza, pertanto dover stipulare il definitivo (che sarebbe affetto da nullità relativa) - o, qualora stipulasse comunque il definitivo senza consegna della polizza, ne potrà chiedere la nullità In sostanza il diritto di recesso viene riconosciuto all’acquirente al fine di sottrarsi all’obbligo della conclusione di un contratto del quale, dopo la stipula, dovrebbe far valere la nullità (come anche precisato dalla relazione illustrativa al Dlgs 14/2019 ove si afferma che poiché la legge prevede la nullità del contratto in caso di mancato rilascio della polizza, all’acquirente deve essere riconosciuto il diritto di recesso ... ) studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

17. Fideiussione: l’estensione della garanzia Ci si chiede se anche nel caso in cui venga fatta valere la nullità del contratto definitivo l'acquirente possa escutere la fideiussione per recuperare le somme già versate (si rammenta che anche dopo la stipula del definitivo e dopo il trasferimento della proprietà la fideiussione mantiene la sua piena operatività, posto che la sua efficacia cessa solo dopo che il fideiussore riceve copia dell’atto definitivo contenente la menzione degli estremi della polizza indennitaria decennale e della sua conformità al decreto ministeriale, ferme, comunque, restando le problematiche connesse alla fideiussione rilasciata con scadenza a termine prefissato). La norma nulla precisa al riguardo, prevedendo la possibilità dell'escussione solo per il caso del recesso; né argomenti per l’una o l’altra soluzione sembra possano ricavarsi dalla relazione illustrativa al decreto delegato. studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

18. La disciplina transitoria Art. 389, c. 3, dlgs 14/2019 – disciplina transitoria L’operatività delle modifiche del decreto delegato non è subordinata all’emanazione dei decreti di approvazione dei modelli standard della fideiussione e della polizza indennitaria decennale (si rammenta che ai Ministeri, Giustiza e MISE, è stato concesso un termine di 90 gg. dall'entrata in vigore del decreto delegato). L‘art. 389, c. 3, detta apposita norma transitoria, che prevede che, nelle more dell’adozione di detti decreti, il contenuto della fideiussione e della polizza assicurativa è comunque determinato dalle parti, nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 3 e 4 del D.lgs 122/2005. Tutto ciò richiederà maggiore attenzione e cura da parte del Notaio, chiamato a controllare e verificare la conformità della fideiussione e della polizza assicurativa, mancando un modello standard da confrontare (si rammenta che il contratto è nullo non solo se mancano la fideiussione o la polizza ma anche se le stesse non sono conformi a legge). studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

19. La trascrizione del preliminare Se per il preliminare di immobile da costruire si dovrà necessariamente ricorrere all'atto notarile (per i rapporti soggetti al Dlgs 14/2019), il promissario acquirente potrà avvalersi anche delle tutele connesse alla sua trascrizione Il Notaio, infatti, è obbligato a trascrivere il preliminare che riceve o autentica a sensi degli artt. 2645bis – 2671 c.c.; in particolare il promissario acquirente: - potrà avvalersi dell'effetto "prenotativo" della trascrizione che lo porrà al riparo da trascrizioni e/o iscrizioni pregiudizievoli intercorse tra la trascrizione del preliminare e quella del definitivo o della domanda giudiziale ex 2932 cc. (purché intervenga entro 1 anno dalla data di stipula fissata nel preliminare o comunque entro 3 dalla sua trascrizione) - potrà avvalersi del privilegio speciale (sull'immobile oggetto di preliminare) ex art. 2775bis c.c. per i crediti che sorgono per effetto dell'inadempimento del preliminare (non coperti dalla fideiussione) e ciò a condizione che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento: (i) della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa; (ii) della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento; (iii) della trascrizione del pignoramento; (iv) dell'intervento nell'esecuzione promossa da terzi. studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

20. La trascrizione del preliminare ATTENZIONE: per contro non si possono ignorare le grosse difficoltà operative che dalla trascrizione del preliminare possono derivare all’altra parte del contratto: il costruttore/venditore. Allo stesso potrà risultare difficile se non impossibile ottenere un finanziamento bancario dopo la trascrizione del primo preliminare, non potendo offrire in garanzia un immobile «libero» da formalità pregiudizievoli. Nessun ostacolo, invece, dovrebbe frapporsi alla concessione di finanziamenti pur nella previsione della successiva stipula di preliminari trascritti, apparendo oramai superata la tesi della prevalenza del privilegio ex art. 2775bis c.c. sulle iscrizioni precedenti, tesi che nel passato aveva ostacolato la concessione di finanziamenti ipotecari senza l’assunzione da parte del finanziato del contestuale impegno a non stipulare, successivamente, preliminare trascritti. Cass. Sez. Unite 1/10/2009 n. 21045 hasposato la tesi della natura iscrizionale di detto privilegio che sorge con la trascrizione del preliminare, con conseguente sua inopponibilità a trascrizioni e iscrizioni precedenti. La trascrizione del preliminare, rispetto al privilegio, va, pertanto, considerata alla stregua di una comune iscrizione ipotecaria (in relazione alle ordinarie regole di conflitto). Le SS.UU hanno posto un punto fermo sulla questione. Peraltro la concessione dei mutui nella prassi si fonda sulla valutazione della sostenibilità economica dell’iniziativa immobiliare Possibile soluzione: mutuo iniziale con iscrizione ipoteca e con erogazione condizionata alla formalizzazione entro un dato termine di un certo numero di preliminari di vendita studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

21. Questioni applicative e primi interventi giurisprudenziali studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

22. Fideiussione DURATA: La fideiussione dovrebbe essere rilasciata con durata fissata sino al momento del trasferimento della proprietà (o della consegna della copia dell’atto al fideiussore per gli immobili costruiti in base a titolo richiesto dal 16 marzo 2019), in quanto questo è il momento sino al quale l'acquirente deve essere tutelato e garantito. Sul punto in giurisprudenza si sono registrate due diverse opinioni: - da una parte l'opinione che ritiene non conforme a legge la fideiussione con scadenza prefissata (anche se questa corrisponde alla data presunta del rogito) a meno che non venga pattuita la possibilità di proroga o di rinnovo automatico, in caso di ritardo nel trasferimento della proprietà dell’immobile, rimessa in via esclusiva dalla volontà del promissario acquirente (Trib. Firenze, 25.11.2014 11284) studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

23. Fideiussione - dall'altra l'opinione di chi, invece, ritiene valida la fideiussione a "scadenza fissa" coincidente con la data programmata per la stipula del contratto definitivo; la stessa non potrebbe, infatti, ritenersi inidonea sin dall'inizio; Il trasferimento potrebbe essere anticipato rispetto al termine programmato, per cui non vi sarebbe alcun problema; se invece la data del definitivo venisse posticipata rispetto alla data inizialmente fissata e quest'ultima non venisse prorogata, verrebbe meno un elemento costitutivo della fattispecie, che realizza un'ipotesi di nullità sopravvenuta (Trib. Milano, 25.11.2015, n. 13278 – Trib. Ferrara 14 giugno 2018) Il dlgs 14/2019 nulla ha disposto al riguardo; pertanto anche per i rapporti futuri rimarranno i dubbi interpretativi già manifestati e la soluzione non potrà non tener conto di quello che è l’indirizzo giurisprudenziale prevalente (che, fra l’altro, meglio si concilia con la prassi operativa, che prevede rilascio di fideiussioni a scadenza fissa) studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

24. Fideiussione SANZIONI La mancata consegna della fideiussione determina la nullità del contratto ex 6 dlgs 122/2005 (in primis il preliminare). La nullità, peraltro, può essere fatta valere solo dall’acquirente (cd. “nullità relativa”). La consegna va fatta quantomeno al momento di stipula del contratto (preliminare), né sarebbe possibile sanare la prevista nullità ad esempio con una consegna differita della fideiussione, ossia dopo la stipula del contratto (preliminare). In questo senso si è pronunciata anche la giurisprudenza: • App. Lecce 14 maggio 2015 n. 222; • Trib. La Spezia 9 giugno 2016; • Trib. Parma 18 luglio 2017 n. 1116 studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

25. Fideiussione Deve ritenersi applicabile la sanzione della nullità anche nel caso in cui la garanzia fideiussoria prestata non presenti tutte le caratteristiche prescritte dalla legge; ad esempio: 1. nel caso di garanzia prestata solo per parte delle somme da garantire; in questo senso Trib. Parma, 12 luglio 2017, n. 1116; il Tribunale ha ritenuto nullo il preliminare per non essere stata concessa una fideiussione dell'importo pagato e che avrebbe dovuto essere pagato prima del rogito 2. nel caso di polizza rilasciata senza la previsione della rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale. 3. nel caso di garanzia prestata da soggetto diverso da quelli indicati dalla legge. In questo senso si è pronunciato Trib. La Spezia, 9 giugno 2016. Si trattava nel caso di specie di fideiussione rilasciata da società in liquidazione e cancellata dall'albo degli intermediari. 4. Per i rapporti soggetti alla disciplina del d.lgs 14/2019 anche una fideiussione non conforme al modello ministeriale. studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

26. La vendita “sulla carta” All’indomani dell’entrata in vigore del D.lgs 122/2005 ci si era chiesti se fosse ancora possibile la commerciabilità di fabbricati ancora da edificare e per i quali non fosse stato neppure richiesto il titolo edilizio (cd. “vendita sulla carta”). Tali immobili infatti non rientrano nel "perimetro" applicativo tracciato dal dlgs 122 (art. 1 lett. d: definisce «immobile da costruire» quello per il quale“sia già stato richiesto il permesso di costruire» ma che”sia ancora da edificare o per il quale la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità” TEORIA NEGATRICE: la delimitazione dell'ambito di applicazione della nuova disciplina trova giustificazione non solo nell'esigenza di tutela dell'acquirente ma soprattutto nell'intento di contrastare l'abusivismo edilizio Ne consegue la nullità,non già relativa ma assoluta per illiceità dell'oggetto, del contratto, preliminare o del contratto definitivo avente per oggetto un fabbricato da costruire per il quale non sia stato ancora richiesto il titolo edilizio. studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

27. La vendita “sulla carta” TEORIA POSITIVA (CNN studio 5813/2005): Scopo del dlgs 122 è assicurare un'adeguata tutela all'acquirente di immobili da costruire e non a limitare la attività contrattuale Non è ravvisabile nella normativa de quo alcun intento del legislatore di contrastare l'abusivismo edilizio: se questo fosse stato l'intento "primario" del legislatore allora, per coerenza, avrebbe dovuto richiedere il rilascio del titolo edilizio abilitativo e non limitarsi alla sola richiesta. Che scopo della normativa de quo non sia la tutela di interessi pubblici (repressione abusivismo edilizio) è confermato dall'ambito di applicazione limitato e non generalizzato delle disposizioni in esame. La tutela di interessi pubblici, infatti, deve prescindere dalla qualità dell'acquirente; se scopo di una norma è reprimere l'abusivismo edilizio, i vincoli ed i divieti legali, dovrebbero applicarsi sia all'acquirente persona fisica che all'acquirente società e/o ente collettivo, e quindi a qualsiasi acquisto. studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

28. La vendita “sulla carta” Tale ricostruzione è stata fatta propria anche dalla Cassazione con sentenza n. 5749 del 10 marzo 2011: “L’ambito applicativo del Dlgs. 20 giugno 2005 n. 122 non si estende al contratto preliminare avente a oggetto edifici esistenti soltanto sulla carta, ossia già allo stato di progetto ma per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o un titolo equipollente, con la conseguenza che i preliminari sopra indicati sono da ritenersi validi.” Per la Cassazione "la chiara lettera della norma non consente di fornire interpretazioni adeguatrici" delle norme a tutela degli acquirenti di immobili da costruire, seppure costituzionalmente orientate" La Corte esclude che la ratio della normativa de quo sia quella di contrasto all'abusivismo edilizio, in quanto, se così fosse, il legislatore avrebbe dovuto, per coerenza sistematica, esigere, non già la presentazione della richiesta del permesso di costruire, ma l'ottenimento del titolo edilizio, ed, inoltre, in quanto, la circostanza che il titolo abilitativo non sia stato richiesto non significa, di per sé, che le parti abbiano intenzione di trasferire un bene abusivo .... studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

29. La vendita “sulla carta” Corte Costituzionale (sentenza 24 gennaio 2018 n. 32): ha dichiarato inammissibile le questioni di legittimità costituzionale ad essa sottoposte. L’acquisto di immobili da costruire cosiddetto “sulla carta” si connota come operazione economica maggiormente rischiosa – ma non perciò illecita, né meramente aleatoria – per il promittente acquirente. La tutela in quest'ultimo caso è quella ordinaria dell’art. 1472, c. 2, cod. civ. per il caso in cui il bene non venga ad esistenza (nullità del contratto) e non già quella speciale di protezione ai sensi del d.lgs. 122/2005. Quando, invece, è stato presentato il progetto sorge una più concreta aspettativa dell'acquirente all'ultimazione della costruzione in conformità alla vigente disciplina urbanistica. E sono questi gli aspetti che differenziano le fattispecie di fabbricato "sulla carta" e di fabbricato da costruire per il quale sia già stato presentato il progetto, sì da poterle conclusivamente valutare come non omogenee rispetto al principio di eguaglianza ex art. 3 della Costituzione. studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

30. La vendita “sulla carta” Da segnalare anche la posizione di quella giurisprudenza che ha escluso che la disciplina del D.lgs 122/2005 possa trovare applicazione per il solo fatto che sia stato approvato un Piano Urbanistico Attuativo (piano di lottizzazione ovvero piano di recupero) e che sia stata sottoscritta la relativa convenzione dalla quale discenda l'obbligo di richiedere il rilascio del titolo edilizio abilitativo: Trib. Vicenza, 7 ottobre 2014: non è applicabile la disciplina prevista dal D. Lgs. 122/2005 se, al momento della stipulazione, nessuna richiesta di permesso di costruire sia stata presentata sussistendo solo l’obbligo dedotto in una convenzione di lottizzazione, di richiedere il permesso a costruire Trib. di Rimini, 1369 del 24 novembre 2014: non è sottoposta alla disciplina del D. Lgs. 122/2005 la vendita di un fabbricato da demolire e ricostruire, in esecuzione di un piano particolareggiato, per il quale, al momento del preliminare, non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire, non essendo possibile sostenere che il piano particolareggiato possa essere considerato un titolo abilitativo. studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

31. Divieto di stipula ex art. 8 ART. 8 Dlgs 122/2005: il notaio non può procedere alla stipula dell'atto di compravendita se anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell'ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull'immobile Tesi dell’applicazione generalizzata: per taluni la norma in questione pone un impedimento “generalizzato” applicabile in ogni caso in cui venga trasferito un immobile gravato da ipoteca o pignoramento Tesi intermedia: norma applicabile in caso di trasferimento di immobile gravato da ipoteca o pignoramento se a vendere sia un’impresa e a acquistare una persona fisica (valgono solo i requisiti soggettivi Dlgs 122/2005) Tesi applicazione limitata: limitata ai soli casi di cessione di un fabbricato da costruire (esclusi pertanto i fabbricati già finiti e i terreni) e sempreché a vendere sia un costruttore ed a acquistare sia una persona fisica (valgono requisiti sia soggettivi che oggettivi Dlgs 122/2005 E’ questa la tesi PREFERIBILE tesi accolta anche nello studio Commissione studi civilistici del CNN n. 5812/C del 20 luglio 2005 e da Cass. 1 dicembre 2016 n. 24535 studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

32. Divieto di stipula ex art. 8 Per la Suprema Corte "letto nel contesto del dlgs. 122/2005 .... il divieto di stipula di cui all'art. 8 non può che ritenersi operante per gli atti di compravendita che vedano come acquirente una persona fisica, come venditore un costruttore e che abbiano ad oggetto un «immobile da costruire», ovvero un immobile per il quale sia stato richiesto il permesso di costruire e che sia ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata, versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità. Il divieto di stipula contenuto nell'art. 8 si inserisce tra le disposizioni volte alla tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, le quali presuppongono una condizione particolare di asimmetria giuridica od economica tra il venditore e l'acquirente e perciò giustificano la specialità del trattamento legislativo. Al di fuori dei requisiti oggettivi e soggettivi di operatività del dlgs. 122/2005, continua, pertanto, ad operare il generale principio della libera circolazione dei beni immobili gravati da ipoteca o da pignoramento, pur permanendo i vincoli pregiudizievoli sul bene". studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

33. Divieto di stipula ex art. 8 ART. 8: il notaio, in presenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione del dlgs 122/2005, non può procedere alla stipula dell'atto di compravendita se l’immobile risulta gravato da ipoteche o pignoramenti . L’impedimento alla stipula non è assoluto. Il Notaio può, comunque, procedere alla stipula dell’atto di compravendita, qualora accerti che si sia verificata, anteriormente o quanto meno al momento della stipula, una delle seguenti condizioni: (1) o il perfezionamento di un titolo per la cancellazione dell’ipoteca (cancellazione totale o restrizione di ipoteca) (2) o la suddivisione del finanziamento con frazionamento dell'ipoteca a garanzia con accollo da parte dell’acquirente della quota del mutuo così frazionato ovvero, in alternativa, con il perfezionamento del titolo per la cancellazione dell’ipoteca così frazionata; (3) o il perfezionamento del titolo per la cancellazione del pignoramento gravante sull'immobile Nuova Prospettiva Ci si è chiesti se il procedimento in tema di "deposito del prezzo" presso il Notaio ex art. 1, commi 63 e segg., della legge 27.12.2013 n. 147 possa costituire un’alternativa all’applicazione della disciplina di tutela ex art. 8 D.lgs 122/2005. studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

34. Applicabilità della procedura del "deposito prezzo" (1) l'acquirente consegna al Notaio rogante quanto dovuto a saldo del prezzo, affinché lo versi nel conto corrente dedicato; si rammenta, che le somme depositate costituiscono patrimonio separato, sono escluse dalla successione e dal suo regime patrimoniale ed, inoltre, sono impignorabili (art. 1, c. 65) (2) al Notaio depositario viene conferito dalle parti espresso incarico di utilizzare le somme depositate per procedere alla cancellazione dell'ipoteca o del pignoramento esistenti, previa estinzione del debito garantito o esecutato; il Notaio non può disporre di dette somme se non per gli specifici impieghi per i quali gli sono state depositate (art. 1, c. 66) (3) Il Notaio, una volta eseguita la registrazione e la pubblicità e verificata l'assenza di gravami e formalità ulteriori rispetto a quelle esistenti, provvederà ad utilizzare le somme depositate per la cancellazione dell'ipoteca o del pignoramento esistenti, previa estinzione del debito garantito o esecutato. Il residuo verrà consegnato al venditore (4) l'atto di compravendita dovrà essere sottoposto alla condizione risolutiva della mancata cancellazione, per qualsiasi motivo, dell'ipoteca o del pignoramento esistenti, nonché delle altre formalità pregiudizievoli che fossero emerse dopo la stipulazione dell'atto. Verificandosi la condizione risolutiva il Notaio depositario riconsegnerà le somme all'acquirente studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

35. Applicabilità della procedura del "deposito prezzo" Così impostata la procedura, l'acquirente non dovrebbe correre alcun rischio nello stipulare l'atto. Infatti: (a) le somme che l'acquirente deve pagare a saldo, con il deposito nel conto dedicato, non entreranno nella disponibilità dell'impresa venditrice, ma rimarranno "vincolate" alla estinzione del debito garantito o esecutato ed alla conseguente cancellazione della formalità pregiudizievole (b) nel caso in cui non fosse possibile procedere alla estinzione del debito garantito o esecutato ed alla conseguente cancellazione delle formalità pregiudizievoli, il contratto di compravendita si risolverà e cesserà di produrre qualsiasi effetto (con retrocessione della proprietà del bene in capo al venditore) e l'acquirente ritornerà in possesso delle somme depositate. Ovviamente, affinché la procedura del "deposito prezzo" possa trovare applicazione è necessario che le somme dovute a saldo del prezzo (e da depositare presso il Notaio rogante) siano di importo non inferiore a quello dei debiti da estinguere al fine di ottenere la cancellazione delle formalità pregiudizievoli studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

36. Applicabilità della procedura del "deposito prezzo" Manca, allo stato attuale, qualsiasi riscontro giurisprudenziale sulla legittimità del ricorso, nel caso di specie, alla misura alternativa del "deposito prezzo" presso il Notaio. Tuttavia non appare sufficiente il solo argomento letterale per escludere la legittimità dell'interpretazione qui proposta; è fin troppo evidente che il "deposito prezzo" presso il Notaio non poteva essere previsto nel dlgs 122/2005, in quanto fattispecie disciplinata da legge entrata in vigore in data successiva. Tuttavia, nel caso di specie, si impone un'interpretazione evolutiva della normativa in commentoche tenga conto anche dei diversi sopravvenuti strumenti (legislativamente disciplinati) che possono perseguire i medesimi obiettivi perseguiti dall'art. 8 in commento (e cioè evitare che il venditore incassi il saldo prezzo prima della cancellazione delle formalità pregiudizievoli). Si rammenta, al riguardo, che la legittimità del ricorso al "deposito del prezzo" è stata anche riconosciuta nello studio del Consiglio Nazionale del Notariato (418/2017) in tema di deposito del prezzo, studio nel quale si sono ritenute le disposizioni sul deposito del prezzo presso il Notaio pienamente funzionali alla realizzazione degli interessi sottesi all'art. 8 del decreto legislativo n. 122/2005 studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it

37. La tutela dell’acquirente di immobile da costruire. Questioni applicative e novità normative GRAZIE PER L'ATTENZIONE! studio notarile Rizzi & Trentin www.notairizzitrentin.it