Ledelsesarbejde og ledelsesansvar

1. Ledelsesarbejdeog ledelsesansvar Professor, dr. jur. ERIK WERLAUFF advokat (H) IBC Euroforum, den 28. oktober 2013 (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

2. Arbejdet og ansvaret –hvorfor denne triste kobling? (1) • Fordi det i dag ikke er nok at gøre det godt • det skal også gøres korrekt • tidligere hed det: • bare gør dit bedste i bestyrelsen • i dag hedder det: • du skal kende selskabets branche • du skal gøre det godt i bestyrelsen • du skal gøre det korrekt i bestyrelsen • ikke blot er tantebestyrelsernes tid forbi… • ‘den uafhængige m/k med den alm. sunde fornuft’stid er også forbi! (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

3. Arbejdet og ansvaret –hvorfor denne triste kobling? (2) • Du er under attack i følgende situationer • selskabet overlever ikke • søgsmål fra kurator • søgsmål fra kreditorer • søgsmål fra aktionærer • selskabet overlever • ny bestyrelse leder efter fejl hos fyret direktør • ny bestyrelse leder efter fejl hos gammel bestyrelse • investor leder efter fejlinfo om dårligt nyt (Vestas) • investor leder efter fejlinfo om godt nyt (Daimler, C-19/11) (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

4. Branchekundskab nødvendig – ikke blot sund fornuft. • Sig kun ja til et selskab… • hvis virksomhed (branche) du enten hargod forstand på… • eller er indstillet på hurtigt at fågod forstand på • alm. sund fornuft er ikke længere nok • du skal kunne give direktionen et fagligt modspil (en del af læren fra alle banksagerne) (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

5. Husk også Mathæus 6:24. • ”Ingen kan tjene to herrer” • dig som det danske eller udenlandske M’s mand m/k i det danske D • dig som investors repræsentant i selskabet • dig som fondens repræsentant i (datter)selskabet • dig som sparekasseaktieselskabets repræsentant i sparekassefonden • i alle tilfælde: du skal tjene denne juridiske person • vi har ikke (modsat tysk ret) hjemmel til ‘beherskelsesaftaler’… • hvor loyaliteten overføres til ‘koncernen’ (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

6. Betydningen af skrevne regler (1). • Målestokken for korrekt handlemåde • tidligere: ‘bonus pater’-bestyrelsesmedlem • i dag: er skrevne normer iagttaget? • Rolf Dotevall: Bolagsledningensskadesståndsansvar, 2. udg. • kritisk til bonus-pater-figuren, jf. også nyere erstatningsretlig teori • i stedet: udgangspunkt i skrevne handlenormer iht. lov, vedtægter, FO og evt. direktørkontrakt • suppleret med uskrevne handle- og loyalitetspligter (diligentiaquam in suis) • det skrevnes betydning ses p.t. særligt ad finans- og børsselskaber… • men udviklingen bliver formentlig generel • derfor: du skal være både forretningsmand og‘bureaukrat’. (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

7. Betydningen af skrevne regler (2). • Tendens – successiv skærpelse (A) • Rolf Dotevall: Bolagsledningensskadeståndsansvar, 2. udg., 2010 • jo flere skrevne regler (jf. foran), desto mere krævende culpanorm udvikles der (banker, børsselskaber). • Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar (disputats 1999) • en række »fokuspunkter« … • i forhold til disse er ansvaret strengere. • Sara Hele Andersen & Nikolaj Højgaard Svorin – i Justitia 2011 nr. 6 s. 3 ff. • udenlandsk praksis (tysk, engelsk) viser klaretendenser til skærpelse • også selskabsreformen 2010 kalder på skærpelse (til gengæld for de mange øgede frihedsgrader for selskaberne) • øget professionalisering af ledelsesmedlemmerne naturliggør øgede krav til dem. (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

8. Betydningen af skrevne regler (3). • Tendens– successiv skærpelse (B) • præjudikatværdiaf tidligere domme • domfældelse – fuld præjudikatværdi • frifindelse – kanhave mistet præjudikatværdi • enhver begivenhed skal dog selvsagt bedømmes ud fra sin tids normer, jf. UfR 2001.398 H • et særegent professionsansvar under udvikling? • traditionelt prof.ansvar: ‘Når retsområdets normer er overtrådt, tåles ingen individuelle undskyldningsgrunde’ • jf. fx S&H’sdom i Hafnia, UfR 2002.2067 H • og Memory Card Technology, VLD 1/7 2013, V.L.B-1553-02 • advokat eller anden professionel som formand • tilsynsråd, der forsømmer tilsyn • fremtidige bankbestyrelser • fremtidige børsbestyrelser (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

9. Betydningen af skrevne regler (4). • Husk i øvrigt FO’s stigende betydning, SL § 130 • skal tilpasses netop dette selskabs behov – slut med massefremstilling • bestyrelsen hhv. tilsynsrådet ’bør særligt overveje’… • konstitution • arbejdsdeling • tilsyn med daglig ledelse • føring af bøger, protokoller etc. • skriftlige og elektroniske møder • tavshedspligt • suppleanter / fuldmagt • regnskabskontrol • underskrift på revisionsprotokol • sikring af det nødvendige grundlag for revision • en ‘proaktiv’ FO (selvevaluering mv.): kompendiet s. 26 (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

10. Skøn skal have et solidtgrundlag(1). • Business judgmentrule • de fleste beslutninger indebærer et forretningsmæssigt skøn – og dermed risiko for fejlskøn • fejlskøn er o.k. … • forudsat atbeslutningsgrundlaget var forsvarligt! • selv et bevidst tabgivende skøn er o.k., hvis skønnet er velfunderet • jf. Havemann, UfR 1977.274 H (er stadig gældende ret). • varbeslutningsgrundlaget forsvarligt? • kan du også dokumentere dette om x år? • (FL § 10: ansvar over for selskab/bo forældes først 3 år efter hvervets ophør; u: 3 år efter skadelidtes viden eller burde-viden) • få grundlagetpå tryk og gem det! • ser beslutningen ‘mærkelig’ ud, kan manglende dokumentation få betydning for bevisbyrden • den er ligefrem (modsat nogle lande) • dvs. skadelidte har den objektive bevisbyrde • men en tilsyneladende ‘mystisk’ beslutning kan skabe en subjektiv (”delt”) bevisbyrde (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

11. Skøn skal have et solidtgrundlag(2). • Respekterer man, at det ikke er bestemte aktionærers interesser, man skal varetage… • men selskabets interesser… • så er der (og vil der fortsat være) en bred margin for fejlskøn • jf. Morten Samuelsson i ET 2009 s. 136 ff • Fejlmarginen er derimod lille… • hvis man medvirker til, at bestemte kapitalejere begunstiges… • på bekostning af de øvrige • jf. fx UfR 2010.190 H, Russmarine • jf. atterMathæus 6:24. (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

12. Aktivitet eller passivitet –culpa = fejl eller forsømmelse? (1). • Mange sager om passivitet, modsat aktivitet • det er fx en undladelsessynd… • hvis bestyrelsen ikke sørger for ’en forsvarlig organisation af selskabets virksomhed’, jf. indledningen til SL § 115 • Men det kræves ikke… • at bestyrelsen i alle detaljer beskæftiger sig med ledelsen, jf. UfR 1962.452 H • Det er ikke altid nok til at undgå ansvar, at man udtræder af bestyrelsen • udtrædelse befrier selvsagt ikke for ansvar, der allerede er ifaldet • men en ‘forkert’ udtræden kanogså føre til ansvar for fremtidigt tab • jf. UfR 1997.283 H, Dokoff investeringsselskaberne. (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

13. Aktivitet eller passivitet –culpa = fejl eller forsømmelse? (2). • Også aktive fejl kan føre til ansvar • virksomhedssalg fra kriseramt selskab, hvor dets kreditorer (utilsigtet, men fejlagtigt) forskelsbehandles • UfR 1989.812 H - ´klapfejl’: usikret gæld blev overtaget ved VO • iværksætter retssag (eller anke), som selskabet reelt ikke har råd til at tabe • Skodsborg Grundejerforenings tabte ankesag mod Rudersdal Kommune – ansvar for modparts sagsomkostninger? • ØL: +ansvar, jf. UfR 2011.402 Ø • HR: ej ansvar, UfR 2013.1312 H • principiel udtalelse ad grundejerforeninger mv.: • »Hvis bestyrelsen disponerer ud fra et rimeligt beslutningsgrundlag, vil fejlskøn som udgangspunkt ikke være ansvarspådragende for bestyrelsens medlemmer« • udlåner midler, fx til usikkert koncernforbundet selskab • UfR 2000.1013 H - eventualkreditor i verserendevoldgift led tab. (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

14. Aktivitet eller passivitet –culpa = fejl eller forsømmelse? (3). • Kompetenceoverskridelse – direktør • betydelig vægt på dette selskabs tradition og praksis • UfR 2012.2533 H, Rheoscience A/S • erstatningspligt for bonusudbetalinger trods bestyrelsens tilkendegivelse om at skulle spare? (nej, det er ikke DONG) • intet ansvar, thi mangeårig kompetence til at forhandle løn og give skønsmæssig bonus… • og bestyrelsen havde ikke tilkendegivet andet nu • kommenteret af Lennart Lynge Andersen & Peer Schaumburg-Müller i ET 2012.397 ff.: • en bestyrelse kan ikke blot nikke i årevis… • og så buldre løs, når man bliver utilfreds med direktøren. (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

15. Fortsættelse af driften –håbløshedspunktet. • Der er en betydelig margin til at tro på selskabets overlevelse • UfR 1977.274 H, Havemann  - købte på kredit lige til det sidste • Men der er et ’håbløshedspunkt’ • dvs. måtte manindse, at videreførelse fra da af var håbløs, ifalder manansvar for tab opstået derefter • UfR 2002.2263 H • direktøroghovedkapitalejerburdefra et bestemttidspunkt (håbløshedspunktet - tidslinjen) have indset, at detikkevarmuligt at videreføreselskabet • UfR 2006.243 H • Mindshipfondens bestyrelse ansvarlig for at have videreført fondens restaurant ud over håbløshedspunktet. • UfR 1998.1137 H • fodboldselskabet – hvornår håbløst? (trist regnskab ikke nok – der skal ‘mere’ til) • ansvarlig for hvad? (syn og skøn i HR: gæld nedbarberes ex tuto) (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

16. Kausalitet og tab skal bevises. • Der skal være forårsaget et tab • fejlen eller forsømmelsen skal påviseligt have forårsaget et tab • hvis beviset for kausalitet og tab ikke føres, skal der frifindes • eksemplerpåfrifindelsepga. manglendekausalitetog tab • UfR 1981.973 H, RødeVejrmølle, direktørsilloyalitet • UfR 2000.595 H, Hope Computer, perioderegnskab • UfR 2001.781 H, revisorlod sig pressevækfraforbehold (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff

17. Til slut et par henvisninger. • Fra kompendiet Ledelses- og ejeransvar - husk følgende redskaber: • Aftale om at gå ind i en bestyrelse (28) • FO, traditionel (25), ‘proaktiv’ (26) • Ved hvert bestyrelsesmøde (75) • Ved regnskabsmøde (76) • Ved budgetmøde (77) • Corporategovernance i 50 korte punkter (79) • Ansvarsforsikring, tjekliste til tilbud (87). (c) Professor, dr. jur. Erik Werlauff