Validez Jurídica del Protocolo Familiar

1. Validez Jurídica del Protocolo Familiar

2. Eficacia Jurídica • Luigi Ferri:La esencia lógica del derecho consiste en valer frente a otros y también el deber, es deber jurídico solamente cuando es deber hacia alguien que tenga el correspondiente derecho. • Ignacio Foma Lanzón: Deben existir normas, que dados unos hechos, surja la posibilidad de reclamar o quedar sujetos a reclamación, ante el poder coactivo del Estado. • Es propio de la moral reconocer sólo deberes y no derechos (Ferri)

3. PF VALOR MORAL: Pacto de Caballeros, técnica de management, proceso de comunicación familiar. • PF JURÍDICO: Acto jurídico, acuerdo de voluntad, acto de autonomía privada, creador de normas jurídicas de fuente contractual (art. 1197 C. Civil) con diverso alcance: • a) Eficaciá entre partes en el ámbito de las obligaciones • b) Con carácter institucional, obliga a las partes y puede oponerse a terceros

4. El PF es un negocio jurídico que busca regular las relaciones entre la familia, la propiedad y la empresa. Puntualmente entre la familia empresaria y la sociedad comercial que constituye la forma jurídica de la empresa. La Eficacia Jurídica del PF como instrumento para que la familia empresaria gobierne la empresa familiar, es el tema que nos interesa.

5. PF – Negocio Jurídico Complejo o compuesto, por dos niveles de negocios autónomos, pero vinculados: • 1°) Negocio Principal que es el mismo PF, negocio base o convenio marco: • 2°) En ejecución del PF, se producen varios negocios satélites regidos por aquel: Estatutos Sociales, Reglamentos, Pactos parasociales, etc

7. Pactos frecuentes en el PF • Creación de órganos de carácter familiar: Asamblea de familia y comité de dirección • Pactos sobre acceso y salida de los miembros de la familia de la empresa: acceso a puestos de trabajos y a cargos orgánicos • Pactos relativos a la propiedad de la empresa: clases de acciones, régimen de transferenciad de las mismas, y aspectos vinculados con muerte y divorcio del socio, pactos de no concurencia, valoración de participaciones, plazo y forma de liquidación

8. Pactos relativos a la empresa misma o a la sociedad empresarial: valores étios, calidad de los productos, selección del personal, uso del nombre familiar y denominaciones sociales- Elección de la forma social más frecuente. Eleccion del momento en que la empresa dejará de ser familiar • Pactos relativos a la resolución de conflictos: Arbitraje societario, recurso a la figura de la mediación • Clausulas de orden: Excepciones al protocolo e interpretación del mismo primordialemnte a través del Consejo de Familia. Clausulas penales por incumplimiento. Establecimiento de la exclusividad del protocolo frente a cualquier otro documento, anterior o posterior, si no es una modificación del PF. Plazo • Cierre.

11. Pactos de relación • Se caracterizan por su neutralidad ante la sociedad, poca ingerencia o repercución jurídica sobre la esfera social • Prima la voluntad de los socios de regular sus relaciones recíprocas en forma directa, sin mediación de la sociedad

12. Derechos de Adquisición preferente a favor de alguno o todos los socios • Derechos de venta conjunta • Obligación de no incrementar la participacion sobre determinado límite • Obligación de ceder o adquirir bajo determinadas condiciones • Clausulas de cobertura de las pérdidas de un socio por otro socio • Clasusulas de no distribucion de dividendos o bajo forma distinta a la prevista en el estatuto • Cláusulas de valorización de acciones o cuotas

13. Pactos de Atribución • Se caracterizan por la finalidad de atribuir ventajas a la sociedad • El reverso es, la asunción de los socios, de obligaciones frente a la sociedad • El signo característicos de estos pactos es que su incidencia sobre la sociedad es ventajosa

14. Ejemplo paradigmático, son los pactos que recogen obligaciones de financiar a la sociedad por parte de los socios: préstamos, aportes irrevocables, aportes complementarios, reintegración del capital en caso de pérdidas • Abtenerse de competir con la sociedad • Otorgarle a la sociedad al excusividad de venta o intermediación de los productos de los socios • Oferecerles las participaciones cuando el socio quiere vender

15. Pactos de Organización • Se suele utilizar esta denominación, porque expresan la voluntad de los socios de reglamentar la organización, el funcionamiento y en definitiva el sistema de toma de decisiones para: • unificarla: un grupo alcance la mayoría de control • para distribuirla: sociedad conjunta • para transferirla: a Banco que financia • Se intenta prever anticipadamente el procedimiento para adopción de ciertas decisiones o la forma de comportarse ante la ocurrencia de ciertos hechos de importancia. • Son los pactos más relvantes y al mismo tiempo los más conflictivos jurídicamente en cuanto a su validez • Se instrumentan a través de sindicatos de accionistas y sindicatos de voto, con creación de órganos

16. Tipos de pactos: • Integración del órgano de administración • Politica a desempeñar por la compañía • Sobre régimen modificación de estatutos • Pactos sobre restricción de competencia de Administradores (art. 234, inciso 1° y art. 58, restricciones internas) • Pactos sobre contratación de la sociedad, socios y familiares • Clausulas arbitrales para deshacer situaciones de bloqueo o deadlock: Tejada c/LYFEM S.A. 1° J.C.C. Mza, y Esparrica, Mario Roberto c/ Famiq S.A. s/ ordinario”, CNCom., Sala A, 11/10/2011

17. Pactos de disolución, atribuyendo al socio la facultad de instar la disolución bajo determinadas circunstancias o la adjudicación de un determinado bien de la sociedad. • Pacto sobre quorum y mayorías. • Pactos para ejercicio de derechos de la minoria, por ejemplo derecho de información.

18. Validez general de PF • El rol de pacto parasocial que el PF cumple en relación a los Estatutos, en todo lo no establecido en éstos, exige valorar la doctrina y jurisprudencia existente en relación a los convenios de accionistas que resulta aplicable a la materia. • CNCom, Sala C, 22/09/1982, Sánchez, Carlos J. c/Banco de Avellaneda S.A. y otros: Aúncuando tenga la potencialidad de incidir sobre la estructura societaria, los acuerdos de sindicación no debían ser considerados per se ilícitos, sin perjuicio de que dicha ilicitud pueda surgir del caso en concreto (voto Jaime Anaya)

19. La ilicitud general de estos pactos y PF puede derivarse entonces: • Cuando de sus términos resulte, siquiera indirecta o implícitamente, que se encuentran encaminados a perseguir finalidades en pugna con la causa u objeto societario o inspirados en móviles lesivos para el interés social o destinados a favorecer a los accionistas sindicados, o a terceros en detrimento de los demás socios o constituyen instrumento de fraude. • De no ser asi la impugnación no podrá referirse al pacto en sí mismo sino, en todo caso, enderezarse contra las singulares actuaciones de los sindicatos (en nuestro caso organos del PF), cada vez que éstos –igualmente ocurriría con relación a cualquier accionista- hayan realizado o hecho posible la comisión de actos lesivos a la sociedad o perjudicado a otros accionistas.

20. Problema Actual • Validez: Ineficacia o ilicitud de determinadas cláusulas cuando contraríen alguna normativa expresa del derecho general o especial (societario) • Eficacia y oponibilidad ante la sociedad.

21. Limites a la Autonomía privada • ¿Cuáles son los limites a la autonomía privada en la regulación de los estatutos sociales? • ¿Cuales son los limites a la autonomía privada para realizar pactos parasociales? ¿Es más amplio que el Estatutario? • ¿Algun aspecto que en el estatuto no se puede pactar de cierta forma, podrá hacerse en el pacto parasocial?

22. Límites a la autonomia privada • Primer límite: En el ámbito general del código civil el protocolo familiar encuentra su límite a la autonomía de la voluntad en los arts. 19, 21 y 953 C.Civil. • Segundo límite: En el derecho societario encontramos los requisitos tipificantes aludidos en el art. 17 LSC y lo que algunos llaman: ¿órden público societario? • Tipo de norma: La doctrina sostiene que es nula toda clausula contractual que viole una norma impertaiva o contradigan los principios configuradores del tipo

23. Estructuta y normas en la SA • De la Cámara Álvarez: Existen dos grupos de normas bien diferenciadas: • 1°)Las primeras: son las que se proponen regular las relaciones de la sociedad con los terceros. Estas son indiscutiblemente imperativas. • 2°) El segundo grupo de nomras: son las que regulan las relaciones de los socios entre sí y de éstos con la sociedad

24. Del primer grupo tenemos: • A) las que protegen la consistencia del patrimonio social hasta la cifra del capital social, y que son contrapartida de la resp. Limitada (art. 39, 68 y 71 LSC) • B) las que en obsequio de la seguridad del tráfico establecen un contenido mínimo a las facultades de los administradores (Art. 58 LSC). • Del segundo grupo tenemos: • C) Derechos dividendo, derechos preferencia, receso • El posible campo de la autonomía de la voluntad, se projectaría casi exclusivamente sobre el segundo ámbito de relaciones, y es donde cabe peguntarse si este supuesto esquema corporativo o institucional de la S.A. puede dejarse de lado, y dentro de qué limites por los socios

25. Requisitos tipificante • Paz Ares: La impertatividad tipológica se establece para estandarizar un modelo societario con el objeto de facilitar economías de aprendizaje, de red y reducir los costes de información. Sucede como en la letra de cambio. Todo el mundo sabe cuales son los patrones generales de una anónima y SRL, del mismo domo que se exige una tipicidad en la letra de cambio. • Esto puede justificar que no se permitan modificaciones de la org., de la SA y SRL, ad exrtra, hacia a fuera, sin embargo, que las partes acomoden esa organización ad intra, a sus circunstancias, preferencias y conveniencias Por ej. No se puede modificar el sistema de la LC, por ser inst. destinado a circular, y debe ser estándar. Nada impide, sin embargo, pactos cambiarios atípicos ad intra y en la relación subyacente, solo que sujetas a d° general y no cartular

26. Requisitos tipificantes • Normas sobre responsabilidad de los socios (art. 163 LSC) • Normas sobre representación (art. 58 LSC) • Normas que protegen la intangibilidad del capital social en las sociedades con responsbilidad limitada ( 39, 53, 68 y 71 LSC) • Normas que establecen la estructura organica de cada tipo social (art. 233, 234, 235, 255, 256, 268, LSC, etc)

27. Tipos de normas • Ius cogen, regulatorias o imperativas a secas: Estas normas no pueden derogarse por la voluntad de las partes. • IusImperativum o imperativas propieamente dichas: tampoco pueden derogarse por voluntad de las partes, pero estas imponenen una valoración de la regla negocial a la luz de ordenamiento jurídico entero y establecen una relación entre inderogabilidad y principios fundamentales del sistema jurídico que no existen en el iuscogens

28. 1°) Ejius cogen:y son por ejemplo las que proceden de la regulación de algún tipo de sociedades como la S.A. y un ejemplo sería: la norma del 257 que establece que el estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad del cargo; el art. 239 LSC, principio mayoritario 243 LSC) • 2°) Ejiusimperativum: las que se extinen a través de todo el derecho de sociedades, lo atraviesan en diagonal y, por lo tanto, no son específicas de un tipo, sino de todos los tipos, y naturalmente del derecho general de las obligaciones, defienden valores centrales o fundamentales del derecho privado, por ej: interdicción dela usura, pactos leoninos, causalidad de la atribución, inexcluibilidad de responsabilidad por dolo

29. Razones que justifican la impertatividad de las normas de • 1°) Razones tecnocráticas • 2°) Razones paternalistas • 3°) Razones políticas

30. Normas imperativas tecnocráticas • Normas configurativas que se vinculan con la estructura corporativa o con las que el legislador quiere vertebrar la organización (personificación, colegialidad, estabilidad) • Prohibición de unanimidad: se justifica en la dificultad práctica para obtenerla, intención de no dejar el interés común a expensas de un reducido o un solo socio y en trance de elegir, deliberdamente se elige a la mayoría (de capital). Esta facilitaría la estabilidad de la sociedad. • Prohibir la transmisión de acciones: evitar mecanismos alternativos de separación que atentarian contra la conservación de la empresa

31. ¿Puedo en el PF, obligarme parasocialmente, a no modificar el estatuto o a no ceder por 20 años mi participación, o disolver la sociedad a instancia de algun socio: SchulzeHnos SA c/IGJ?

32. Normas imperativas Paternalistas • Se establecen por razones de protección de aquellas partes que se encuentran en una relación formal de supeditación respecto de otra, o sea, oprimida, sujetas, dominadas; por ej: socios vs administradores, minoria vs mayoría • Ej: Para proteger a los socios (dueños) de los administradores el art. 256 establece la prohibición de suprimir o restringir la libre revocabilidad del cargo de Director. El padre que decide anticipar participaciones a sus hijos dándole la mayoría del capital. ¿Podría garantizarse por diez años su estabilidad como Presidente del Directorio?

33. Normas imperativas políticas • Según Paz Ares, se establecen por razones de protección en cierto modo asociadas a lo que he denominado el prejuicio político, y se basa en la inexacta traslación de de los valores de la polis a la vida de los negocios. La imagen de nuestra democracia, ligada en Francia al origen de la S.A. y los atributos que le son propios, llevan a institucionalizar, consiente o inconsientemente el estauto del socio. • Acá se vinculan aspectos vinculados a la deliberación, al ejercicio del derecho de voto, al derecho de información, derechos de impugnación • ¿En una soc. de profesionales, se podría renunciar al d° de suscrp. Preferente anticipadamente para permitir que se incorporen otros socios profesionales?

34. Tipos de normas en C. Civl y la LSC • Libertad contractual • Art. 1197 C.Civil: establece que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes un regla a la que deben someterse como a la ley misma. • Límite a la autonomia privada, norma imperativa • Art. 21 C. Civil:Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres. • Art. 19 C.Civil: La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que no esté prohibida su renuncia.

35. Clasficación de las normas • Norma Imperativa:escluye o suprime la autonomía privada, la limita. Art. 58, LSC. • Norma Supletoria: tolera de manera expresa o tácita la autonomia privada. Se entienden como una regulacion complementaria para el caso, cuando la voluntad de los particulares no se ha pronunciado: Art. 11, inciso 7°) LSC: las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio , será en proporción de los aportes

36. ¿Cómo reconocemos la norma imperativa? • La norma imperativa se puede presentar: • 1°) Como una prohibición (art. 18 C. Civil): • 2°) Como mandato o precepto: determinando una conducta o la prescripción para la existencia de un determinado acto, por ej: art. 7° LSC: la soc. solo se considerará regularmente constituida con la insc., en el Reg. Público de Comercio

37. Tipos de normas Imperativas • Las normas imperativas deben distinguirse en normas: • 1°) Dispositivas: Estas normas son aquellas que pese a contener una imposición sobre el cumplimiento de la ley, sus efectos miran o tutelán un interés privado o particular, lo que introduce la presencia de la autonomia privada y la disp. del D° • 2°) de orden público: Son aquellas normas que protegen los intereses y valores funamentales sobre los que reposa la organización social y el Estado. No pueden dejarse de lado por la voluntad de las partes.

38. Funcionalidad de N. Dispositivas • Norma imperativa: El artículo 67 LSC obliga a dejar en la sede social copias de los estados contables con no menos de 15 días de anticipación a su consideración. • Esta norma es una imposición y se puede interpretar que está prohibida su renuncia anticipada, conf. Art. 19 C. Civil: La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno. • Si la sociedad omite la carga, nace en el socio el derecho a impugnar la asamblea. Pero luego la ley, al igual que en el art. 69 LSC; no prohibe, nacido el d° en concreto, renunciarlo (art. 21 C. Civil), siempre que no afecte otra norma (orden publico)

39. Cuando una norma establece una imposición o prohibición, en mirás de tutelar un interés particula patrimonial, no es de órden público, pero se deben distinguir dos momentos, a efectos de su derogabilidad: • Primer momento: Antes de que se cumpla el factum previsto en la norma, la renuncia es improcedente, y en ese aspecto hay orden público, no se admite la renuncia anticipada: art. 21 C.Civilprohibe la renuncia general de la ley • Segundo momento: Cumplido el factum, y nacido el derecho, si no se ha prohibido expresamente, es diponible. D° preferencia, receso.

40. Renuncia General de Derechos • Los procesos de clasificación de las leyes permitieron ver que existe en nuetro derecho una prohibición a la renuncia general de las leyes (art. 19 C.Civil), esto está vinculado con la nacesidad de sancionar todas aquellas situaciones en las cuales se proscriben anticipadamente derechos de los individuos en tanto estén conectados en expectativa con una determinada relación jurídica. • Entonces: en la renuncia anticipada a las leyes imperativas – dispositivas, ven muchos autores una violación al orden público

41. CASOS PRACTICOS

42. El art. 256, 3° párrafo: El estatuto no puede suprimir ni restringuir la revocabilidad. • ¿Podría en el protocolo pactar que el administrador será xxx personas, y que solo se lé podrá revocar el cargo con justa causa, en virtud que es esencial su desginación para la Empresa y plan de negocios u alguna otra causa? • Tomás Araya, Alfredo Rovira: a favor de la posibilidad de pactar la limitación a la libre revocabilidad.

43. CNCom., sala C, "Sánchez, Carlos J. c. Banco de Avellaneda, S. A. y otros: No podría privarse al accionista de votar la revocación de los Administradores • CNCom, Sala B, 25/11/1996, Inversiones Rosario S.A. c/Indosuez Internacional Finance s/med. Prec., incidente de apelación: siendo el 256, de la ley de sociedades una norma imperativa, ni siquiera el estatuto puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo de director, resulta inconsebible que, a través del pacto parasocial, se pueda provocar la ilicita restricción de la sociedad –de la que participan los sindicados-de votar cualquier decisión social que implique un cambio en la composición del directorio de otra sociedad de la cual es accionista (Paggi, Butty)

44. Algunos pactos de relación • Sanchez c/Banco Avellaneda: Anaya sostuvo por vía de pactos parasociales no podría suprimirse el derecho de receso. • ¿podrían los accionistas acordar en un pacto extraestatutario que se incluyan supuestos adicionales que autorizan el derecho de receso, en adición a los previstos en artículo 245 de la LSC? • ¿o que la forma de valuar las acciones en caso de receso difiera de la prevista en dicha norma?; • ¿o que se extienda el derecho de suscripción preferente a las acciones preferidas?; o bien, • ¿podría modificarse extraestatutariamente el criterio del valor establecido en los estatutos para la adquisición preferente de acciones por los socios?

45. Directorio • (CNCom., sala C, "Sánchez, Carlos J. c. Banco de Avellaneda, S. A. y otros“: • Los p. s. de accionistas destinados a tener operatividad sobre el ámbito del directorio no pueden constituirse en instrumentos de subversión de la estructura orgánica de la sociedad, alterando la distribución de competencias y el régimen de actuación que la ley atribuye a los órganos sociales. Por ello, no parece dudoso que un director no podría ser constreñido a votar contra su convicción, resultando a tal efecto irrelevante lo dispuesto en la convención; como asimismo que no podría excusar su responsabilidad derivada de lo reglado por los arts. 59, 272, 274 y concs., ley 19.550, invocando la sujeción a un pacto de sindicación“

46. La ciencia de la literatura pretende reducir a géneros la vertiginosa pluralidad de poemas. Por su misma naturaleza, el intento padece de una doble insuficiencia. Si reducimos a poesía a unas cuantas formas -épica, lírica, dramática-, ¿Qué haremos con las novelas, los poemas en prosa, etc. Si aceptamos todas las excepciones y las formas intermedias, la clasificación se convierte en un catálogo infinito. • Clasificar no es entender. Y menos aún comprender. Como todas las clasificaciones, las nomenclaturas son útiles de trabajo. Pero son instrumentos que resultan inservibles en cuanto se les quiere emplear para tareas más sutiles que la mera ordenación externa. • Gran parte de la crítica no consiste en esta ingenua y abusiva aplicación de las nomenclaturas tradicionales. • Octavio Paz: El aco y la lira