Responsabilidade tributária dos sócios, administradores e assessores

1. Responsabilidade tributária dos sócios, administradores e assessores Prof. Dr. Luís Eduardo Schoueri

2. Responsabilidade “por transferência”

3. Responsabilidade “por transferência” • Dois fatos distintos: • Art. 128 CTN. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Fato jurídico tributário Ato/Omissão do responsável + RESPONSABILIDADE

4. Responsabilidade “por transferência” • Hipóteses: “Responsabilidade dos sucessores” (arts. 129 a 133) “Responsabilidade de terceiros” (arts. 134 e 135) “Responsabilidade por infrações” (arts. 136 a 138)

5. Responsabilidade “de terceiros”:sócios e administradores

6. “Responsabilidade de terceiros” Artigo 134 x Artigo 135 ATO LÍCITO ATO ILÍCITO

7. Responsabilidade por atos e omissões • Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Há ato/omissão imputável ao sócio ou administrador? Quais sócios participam da administração? A dissolução da sociedade foi irregular?

8. Responsabilidade por atos e omissões Súmula 435 do STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. 

9. Responsabilidade por ato ou omissão • Casos de falência • Jurisprudência não é uniforme: TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – FALÊNCIA – RESPONSABILIDADE DA EMPRESA FALIDA – PRECEDENTES. 1. Em caso de decretação de falência da empresa, a responsabilidade é inteiramente da pessoa jurídica extinta com o aval da Justiça, sem ônus para os sócios, exceto em casos de comportamento fraudulento, fato não constatado pelo Tribunal de origem. (STJ, AgRg no AgRg no RE 638765, Rel. Min. Humberto Martins, DJ. 30.09.09) TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. NOME DO SÓCIO NA CDA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Ainda que regular a dissolução da pessoa jurídica por falência, é admissível o prosseguimento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da CDA. (STJ, AgRg no Ag 1058751, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ. 23.04.10)

10. Responsabilidade por infrações • Artigo 135: ato/fato jurídico complexo ATO ILÍCITO: excesso de poderes, infração ao contrato/estatuto + FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO (lícito) CAUSALIDADE

11. Responsabilidade por infrações • Casos de infração ou excesso de poderes: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

12. Responsabilidade por infrações • Casos de infração ou excesso de poderes (art. 135) Afasta-se a responsabilidade do contribuinte? - O art. 135 silencia sobre a matéria - STJ: responsabilidade subsidiária x responsabilidade pessoal

13. Responsabilidade por infrações TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADEDO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. (STJ, REsp 1101728/SP, Relator Min. Teori Zavascki, DJ. 23.03.09)

14. Responsabilidade por infrações • TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE.DISSOLUÇÃO IRREGULAR. MATÉRIA OBJETO DE RECURSO REPETITIVO. (...) 7. A dicção do caput do art. 135 do CTN deixa entrever que a responsabilidade do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, pela prática de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é de natureza pessoal (...) 10. Deveras, o efeito gerado pela responsabilidade pessoal reside na exclusão do sujeito passivo da obrigação tributária (in casu, a empresa executada), que não mais será levado a responder pelo crédito tributário, tão logo seja comprovada qualquer das condutas dolosas previstas no art. 135 do CTN. (STJ, REsp 1104064, Relator Min. Luiz Fux, DJ. 14.12.10)

15. Responsabilidade por infrações Art. 135: Apenas as penalidades ou todo o crédito? Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes... Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I - quanto às infrações conceituadas por lei... II - quanto às infrações em cuja definição... III - quanto às infrações que decorram...

16. Responsabilidade por infrações • Casos de infração ou excesso de poderes (art. 135) Infrações a leis tributárias ou não-tributárias? Mero inadimplemento?

17. Responsabilidade por infrações PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. NECESSIDADE DE PROVA DE ATUAÇÃO DOLOSA OU CULPOSA. ART. 135, III CTN. NÃO COMPROVAÇÃO. 2. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que o redirecionamento em Execução Fiscal não pode ser feito com base no simples inadimplemento do tributo, sendo necessário comprovar ou apresentar indícios sólidos da prática dos atos listados no art. 135 do CTN, o que não ocorreu no caso dos autos. (STJ, AgRg no AREsp 16813/GO, Relator Min. Herman Benjamin, DJ. 16/09/11)

18. Responsabilidade por infrações (STJ, AgRg no REsp 866082/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14/10/08) PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DE SÓCIO-GERENTE NO PÓLO PASSIVO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - DISSOLUÇÃO IRREGULAR (...) 3. Há inúmeros precedentes desta Corte que consideram a dissolução irregular da pessoa jurídica como hipótese de infração à lei e, por conseguinte, causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal. ART. 134 ART. 135

19. Responsabilidade por infrações COM NOMEDO SÓCIO RESPONSABILIDADE (juris tantum) CDA SEM NOMEDO SÓCIO Fisco deve provar a infração

20. Responsabilidade por infrações • TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO GERENTE CUJO NOME FIGURA NA CDA. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. II - Restou firmado no âmbito da Primeira Seção desta Corte o entendimento de que, sendo a execução proposta somente contra a sociedade, a Fazenda Pública deve comprovar a infração a lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade para fins de redirecionar a execução contra o sócio, pois o mero inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da empresa não ensejam o redirecionamento. De modo diverso, se o executivo é proposto contra a pessoa jurídica e o sócio, cujo nome consta da CDA, não se trata de típico redirecionamento, e o ônus da prova de inexistência de infração a lei, contrato social ou estatuto compete ao sócio, uma vez que a CDA goza de presunção relativa de liqüidez e certeza. A terceira situação consiste no fato de que, embora o nome do sócio conste da CDA, a execução foi proposta somente contra a pessoa jurídica, recaindo o ônus da prova, também neste caso, ao sócio, tendo em vista a presunção de liqüidez e certeza que milita a favor da CDA. (STJ, AgRg no REsp 1.049.954, Relator Min. Francisco Falcão, DJ. 27.08.08)

21. Responsabilidade por infrações • Portaria PGFN n. 180, de 25.02.10 (redação dada pela Portaria 713, de 14.10.11) Art. 1º Para fins de responsabilização com base no inciso III do art. 135 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, entende-se como responsável solidário o sócio, pessoa física ou jurídica, ou o terceiro não sócio, que possua poderes de gerência sobre a pessoa jurídica, independentemente da denominação conferida, à época da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária objeto de cobrança judicial. Art. 2º A inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa da União somente ocorrerá após a declaração fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca da ocorrência de ao menos uma das quatro situações a seguir: I - excesso de poderes; II - infração à lei; III - infração ao contrato social ou estatuto; IV - dissolução irregular da pessoa jurídica. Parágrafo único.Na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica, deverão ser considerados responsáveis solidários: I - os sócios-gerentes e os terceiros não sócios com poderes de gerência à época da dissolução irregular; II - os sócios-gerentes e os terceiros não sócios com poderes de gerência à época da dissolução irregular, bem como os à época do fato gerador, quando comprovado que a saída destes da pessoa jurídica é fraudulenta.

22. Responsabilidade por infrações Artigo 135 x Artigo 137 “Responsável” “Agente” Interesse de terceiro Interesse próprio Crédito tributário Infrações

23. Responsabilidade tributária dos “assessores”

24. Responsabilidade dos “assessores” • Contadores, assessores e advogados • Não contemplados pelos artigos 134 e 135 CTN Aplicação do artigo 124? Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Success fee?

25. Responsabilidade dos “assessores” • Contadores, assessores e advogados • Única possibilidade de responsabilização (tributária): Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;

26. Responsabilidade dos “assessores” • EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IRPF - RESPONSABILIDADE PELO CONTRIBUINTE - INOPONÍVEL DESVIO DO CONTADOR, NO SUPOSTO ERRO DE ELEIÇÃO - OMISSÃO CONFIGURADA NA PESSOA JURÍDICA, ASSIM TAMBÉM EM SEU EMPRESÁRIO - IMPROCEDÊNICA AOS EMBARGOS. 1. Com precisão feriu a r. sentença o núcleo da controvérsia: por um lado a trama privatística de mandos e desandos entre o empresário aqui apelante e seu Guarda-Livros, o Contador, por outro, ainda que assim todo este âmbito superado com recolhimento da exação, colocou-se por remanescer em essência a omissão de receitas, flagrada pelo Poder Público. 3. Não se cuida de se apurar, por insustentável como logo adiante firmado, sobre em qual norma do CTN se encontraria "um jeito" - como a todo custo deseja a parte apelante, data venia – de localizar sobre o dorso do tal Contador é que a recair responsabilidade ao gravame em foco. 6. Separadas ambas as questões, ao primeiro enfoque falta a ambicionada legalidade tributária, que permitisse a alguém "empurrar" ao seu Contador o ônus recolhedor de tributo impago, insustentável a desejada atribuição a este de "preposto", longe de o ser na espécie, bem assim - e com maior gravidade a se constatar - de outra banda, não logra o pólo recorrente desconstituir autêntico plano de omissão de receitas, assim legitimamente a incidir sobre a pessoa jurídica, como sobre a pessoa física, aqui apelante. (TRF 3, Apelação Cível 98030980696, Relator Juiz Silva Neto, DJ. 16.07.08)

27. FIM schoueri@lacazmartins.com.br