The Limits of Cognition and the Limits of Contract Melvin Aron Eisenberg*

1. הפקולטה למשפטים ניתוח התנהגותי של המשפט The Limits of Cognition and the Limits of ContractMelvin Aron Eisenberg* מציגה: נטלי בן דוד

2. הנחת יסוד מקובלת בניתוח הכלכלי של המשפט: "כלל המסחר הרציונאלי" • הצדדים לחוזה הם רציונאליים • כל אחד מהם פועל לשם מקסום הרווח האישי שלו • Tom Ulen: הצדדים יודעים או יכולים לדעת את כל האלטרנטיבות האפשריות העומדות מולם בעת קבלת החלטה וכמו כן את רצונותיהם ותשוקותיהם.

3. כלל המסחר הרציונאלי והיפוכו • Melvin Aron Eisenberg: • חוזים-צופים פני עתיד • קבלת ההחלטות במהלך המו"מ נעשית תחת מעטה של חוסר וודאות. • Tom Ulen: • גם במצבי אי וודאות הצדדים ימקסמו את הרווח האישי שלהם כי הם יודעים את יחסם לגבי סיכונים עתידיים. • על ביהמ"ש למעט בהתערבותו בחוזים ולהתייחס לכללים ולמושגים שנקבעו ע"י הצדדים עצמם במהלך המו"מ. • Melvin Aron Eisenberg: • עובדה שבדיניהחוזים יש חריגים לכלל המסחר הרציונאלי וביהמ"ש מתערב. התערבות זו מנומקת בצורה הטובה ביותר דרך המגבלות הקוגנטיביות של בני האדם ולא בשל חוסר הגינות.

4. שלוש מגבלות קוגנטיביות • Bounded Rationality and Rational Ignorance (רציונאליות מוגבלת או חסומה) • Disposition(דיספוזיציה) • Defective Capability(תפיסה פגומה)

5. Bounded Rationality and Rational Ignorance • במציאות, עלויות חיפוש מידע ועיבודו אינן אפסיות. הן כרוכות בזמן, אנרגיה וכסף. • לרוב האנשים אינם מעוניינים להכיר בעובדה שללא השקעה בעלויות אלה, החלטתם לא תהיה מושכלת ולא תכלול את כל האלטרנטיבות האפשריות. • המידע המוגבל והלא מעובד עליו מתבססת קבלת ההחלטה בהכרח פוגם ברציונאליות של המחליט. • March and Simon: החלטה מספקת ולא אופטימאלית. • Kunreuther:החלטה לפי כללי אצבע. • Stigler: החלטה לאחרתחימת חיפוש המידע ועיבודו.

6. Disposition • לאנשים יש נטייה לאופטימיות יתר. • דוגמאות- • 90% מהנהגים בטוחים שהם נוהגים טוב יותר מהממוצע. • Viscusi and Magat: • רוב האנשים חושבים שסיכויי הצלחתם בחיים גבוהים מהממוצע. • רק 3% מהנשאלים חושבים שהבית שלהם מסוכן מהממוצע. • Baker and Emery: זוגות העומדים להינשא חושבים שסיכוייהם להתגרש נמוכים מהממוצע.

7. Defective Capability גם אם אדם יקבל את המידע שהוא צריך לשם קבלת החלטה מושכלת, הוא יתקשה לעבדו בצורה טובה ונכונה בשל מס' בעיות: • בעיה 1: Framing Effect- KanemanTversky and לפי כלל המסחר הרציונאלי החלטה של אדם צריכה להיות זהה גם אם יציגו לו את הדברים בדרך שונה. במציאות, נערכו ניסויים שהראו שהצגת הדילמה בפני אנשים כרווח או כהפסד שינתה את החלטותיהם. זו בעיה שיטתית חזקה כי גם לאחר שהעמידו את האנשים על טעותם, הם דבקו בהחלטות שעשו. בישראל, בדיני החוזים מיושם בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981- ס' 14 "עסקה ברוכלות".

8. Defective Capability- המשך • בעיה 2: זמינות כשנותנים לאדם לקבל החלטה, הוא מתחשב בניסיונות העבר שלו מתוך הזיכרון או מתרחישים אפשריים שזמינים במחשבותיו כעת. • בעיה 3: ייצוגיות אותם תרחישים זמינים נלקחים בעיניו כמקרה מייצג גם לגבי מה שיקרה בעתיד, תוך התעלמות מהפתעות בלתי צפויות, תרחישים נוספים אפשריים, איכות הזיכרונות או עובדות נוספות. • בעיה 4: טעות הטלסקופ האדם מתקשה להשוות בין חישובי עלות-תועלת של היום לבין חישובי עלות-תועלת של מחר. • בעיה 5: קושי בהערכת סיכונים עתידיים לאנשים יש נטייה להעריך במידה פחותה סיכונים עתידיים ואף להתעלם מהם.

9. דוגמאות ליישום מהמאמר • סוגי תניות בחוזה: • פיצויים מוסכמים • חיובים מותנים או שלובים • סוגי חוזים: • חוזים אחידים • חוזים לויתור על חובת האמונים • חוזי יחס • הסכמי ממון

10. ביקורת • חוסר התייחסות למצב בו שני הצדדים מתוחכמים ונעזרים בעו"ד המודע למגבלות הקוגנטיביות. ניתן לומר שהסיבה העיקרית שבגללה נעזרים בו היא הרצון להתגבר על אותן מגבלות קוגניטיביות. • בחינת תניות ספציפיות הנעשית ללא התייחסות למכלול החוזה: ייתכן ויש הגנות אחרות בחוזה המכפרות על ויתור על חובת האמונים או על תנאי מקפח כזה או אחר בחוזה אחיד ואם אכן יש הגנות כאלו אותו צד מוותר למעשה רציונאלי! •  Reed C. McBride , Patent: Note: City of Hope v. Genentech: Keeping Fiduciary Duties Where They Belong, 24 Berkeley Tech. L.J. 179, 191-192 (2009).

11. ביקורת-המשך • התעלמות מהטיה קוגניטיבית נוספת אנשים לא אוהבים חוסר וודאות. בכדי להתגבר עליה, הם מחפשים ביטחונות שאחד מהם הוא בדיוק אותם "פיצויים מוסכמים". שופטים שיכירו במגבלות הקוגניטיביות שהציג אייזנברג ויטענו שבעת כריתת החוזה לא ידעו הצדדים להעריך נכונה את גובה הפיצויים המוסכמים ימעיטו בחשיבות שמייחסים הצדדים לאותם ביטחונות (שיוצרים וודאות מסוימת). טיעון זה מציע שבתי המשפט כהנחת מוצא יאכפו את הפיצויים המוסכמים ולא להיפך. •  Robert A. Hillman , The limits of behavioral decision theory in legal analysis: the case of liquidated damages, 85 Cornell L. Rev. 717, 732 (2000).