MÓDULO FILIACIÓN Prof. Adriana N. Krasnow 22 y 23 Marzo 2013

1. CARRERA DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA, INFANCIA Y ADOLESCENCIAFacultad de Derecho, Univ. Nac. del Comahue MÓDULO FILIACIÓN Prof. Adriana N. Krasnow 22 y 23 Marzo 2013

2. OBJETIVOS • Analizar los contenidos conceptuales desde una visión constitucionalizada del Derecho privado • Describir los aportes y cambios que introduce el Proyecto de Reforma en filiación • Analizarfallossobre los temas a desarrollar

3. LA FILIACIÓN Y SUS FUENTES

4. EL HOY CC s/Textoley 23.264 Impacto de la ley 26.618

5. SUS FUENTES EN LA REALIDAD SOCIAL

6. FILIACIÓN POR NATURALEZASusprincipiosnormativos

7. EL LEGISLADOR GUARDA SILENCIO

8. EL MAÑANA Proyecto de Reforma CC y Com. 2012

9. FUNDAMENTOS “… El título de la filiación contiene grandes modificaciones. El anteproyecto sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 11 de la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella…”

10. El impacto del Derecho constitucional en el Derecho de familia El Derecho Internacional de DH Derecho interno

11. MANIFESTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS • PLURALIDAD La familia y lasfamilias • AUTONOMÍA Voluntadprocreacional • SOLIDARIDAD - RESPONSABILIDAD Responsabilidadprocreacional

12. PLURALIDAD

13. La tensión entre la autonomía de la voluntad y el orden público no constituyen términos excluyentes en un Estado democrático de derecho

14. DISPOSICIONES GENERALES

15. SUS FUENTESLa norma se acerca a la realidad • PROCREACIÓN NATURAL Se siguen los lineamientos del régimen vigente, ampliándose la legitimación y modificando algunos plazos de caducidad en las acciones • TRHA La determinación de la filiación responde a la voluntad procreacional • ADOPCIÓN Se flexibiliza el proceso y se suma como clase la adopción de integración

16. La filiación puede tener lugar (a) por naturaleza, (b) mediante técnicas de reproducción humana asistida,o (c)por adopción • La filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código • Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación

17. NOVEDAD QUE SE CORRESPONDE CON LA INCORPORACIÓN DE LAS TRHA COMO TERCERA FUENTE Artículo 558 “… Ninguna persona puedetenermás de dosvínculosfiliales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”

18. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LA FILIACIÓN POR TRHA

19. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LAS TRHA • El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las TRHA • Este consentimiento debe renovarse  cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones • La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público • El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella

20. DERECHOS DEL PACIENTE Nro. 26.529 Artículo 5 s/texto ley 26.742 “Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados”

21. COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA HUMANA Artículo 19 “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”

22. CASO P. y S. contraen matrimonio el 14/11/03 en Tres Arroyos (Buenos Aires). Ante la imposibilidad de la pareja de procrear naturalmente, consultan en el Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER). Se sometieron a una inseminación artificial que no dio el resultado esperado. Después de tres intentos de fecundación “in vitro”, finalmente nace Tomás el 17/08/06. Quedaron 5 embriones en estado de crioconservación. Antes de iniciarse el proceso, la pareja firma el documento de consentimiento informado, donde consta que toda medida que se adopte respecto a los embriones sobrantes será definida de forma conjunta. En 10/06, el matrimonio se SH. Posteriormente, la mujer pide en el IFER que se proceda al implante de los embriones sobrantes. Como este pedido no cuenta con la conformidad del otro integrante de la pareja, el Instituto se opone. Frente a esta negativa, P. en el carácter de representante legal de los 5 embriones, promueve una medida cautelar de protección de persona

23. La jueza de 1ra. Inst., desestima el planteo cautelar y a la vez que ordena al IFER no tomar ningún tipo de medida sobre los embriones crioconservados, dispone encuadrar la cuestión en el marco del proceso sumarísimo por entender que los derechos constitucionales comprometidos exigen una respuesta urgente. En uso de sus facultades, convoca a las partes a una audiencia. El demandado en su contestación manifiesta su oposición. Pone en conocimiento, que ha iniciado el juicio de SP contra la Sra. P. que tramita ante el Juzgado de 1ra. Inst. en lo C. y Com. Nro. 1, Sec. Nro. 2 de la ciudad de Tres Arroyos, por ser ésta la jurisdicción del último domicilio conyugal. En el memorial, propone como medida alternativa la adopción prenatal. En ambas instancias se resolvió haciendo lugar al pedido de la mujer, fundando la decisión en dos argumentos de base: la condición de personas por nacer de los embriones y la vigencia de la voluntad procreacional expresada en el documento de consentimiento informado

24. “… Las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos anteriores, jurídicamente relevantes… Respecto de la voluntad parental, es oportuno recordar que el apelante conocía el contrato suscripto y la trascendencia del acto llevado a cabo. También conocía, las posibles consecuencias del mismo: el implante de los embriones o la donación prenatal a terceros, con el consiguiente riesgo de que no hubiese acuerdo entre ambos progenitores sobre el destino de los embriones criopreservados. Así pues, la paternidad biológica es aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el que específicamente se acordó qué procedimiento se debía seguir en caso de disolución del vínculo matrimonial. La voluntad procreacional explícita queda pues manifiesta en ocasión de suministrar su material genético conociendo que lo hacía con la finalidad específica de que fuera utilizado en el proceso de inseminación…” CNC, Sala J, 13/09/2011 – P. A. c. S., A. C. -, en DFyP 2011-diciembre-219

25. ANTECEDENTES CASO CIDH, 28-11-2012 - En Costa Rica, el Decreto Ejecutivo No. 24029-S de 3 de febrero de 1995, emitido por el Ministerio de Salud, autorizaba la práctica de la FIV para parejas conyugales y regulaba su ejecución - La FIV fue practicada en Costa Rica entre 1995 y 2000 por la entidad privada denominada “Instituto Costarricense de Infertilidad”. En ese lapso nacieron 15 costarricenses - La técnica fue declarada inconstitucional por la Sala Constitucional de Costa Rica mediante resolución de 15 de marzo de 2000

26. La Sala Constitucional determinó que las prácticas de FIV “atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano”. Para su fundamentación, la Sala Constitucional indicó que: i) “el ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida”; ii) “en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico”, y iii) “como el derecho a la vida se declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer”; “el embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte…”

27. ARGUMENTOS CIDH • El derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía • reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la CEDFM, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos. Los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. • La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud • reproductiva puede resultar un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica .

28. El derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación • con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. • El concepto de "persona" es un término jurídico que se analiza en muchos de los sistemas jurídicos internos de los Estados Parte. Sin embargo, para efectos de la interpretación del artículo 4.1, la definición de persona está • anclada a las menciones que se hacen en el tratado respecto a la "concepción" y al "ser humano", términos cuyo alcance debe valorarse a partir de la literatura científica. • En el contexto científico actual se destacan dos lecturas diferentes del término “concepción”. Una corriente entiende “concepción” como el momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera la creación de una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el • desarrollo del embrión. Otra corriente entiende “concepción” como el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero. Lo anterior, debido a que la implantación del óvulo fecundado en el útero materno faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las hormonas y otros • elementos necesarios para el desarrollo del embrión

29. la Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo. La Corte concluye que la Sala Constitucional partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiarque hizo desproporcionada la interferencia

30. PROCREACIÓN NATURAL TRHA

31. ARTÍCULO 561 “Los hijosnacidos de unamujerpor TRHA son tambiénhijos del hombre o de la mujerque ha prestadosuconsentimientoprevio, informado y libre en los terminos del artículo anterior, debidamenteinscripto en el Registrio de Estado Civil y Capacidad de las personas, con independencia de quiénhayaaportado los gametos”

32. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

33. EL HOY CC s/Textoley 23.264 Impacto de la ley 26.618

34. DETERMINACIÓNN DE LA MATERNIDADDeterminación legal MATRIMONIAL • Art. 242, CC s/texto ley 24.540. Ley 26.413 • Art. 242, CC s/texto ley 24.540. Ley 26.413 EXTRAMATRIMONIAL

35. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL • PRESUNCIÓN LEGAL Art. 243, CC s/texto ley 23.264 - Reconocimiento • Sentencia en juicio de filiación Art. 247, CC s/texto ley 23.264 EXTRAMATRIMONIAL

36. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN POR TRHA

37. ESTADO ACTUAL

38. TRES ELEMENTOS A CONSIDERAR

40. CASO Un matrimonio promovió acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial pretendiendo se ordene la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad mediante la técnica ICSI con utilización de semen homólogo del esposo y óvulo de dadora.

41. Es improcedente la acción de amparo iniciada ante la negativa del Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires a cubrir un tratamiento de fertilización in vitro con semen homólogo y óvulos donados hasta lograr el embarazo -fertilización heteróloga-, siendo que la autorización de esa práctica no trasunta una simple concesión legislativa que pueda efectuar el Estado provincial desentendiéndose de las consecuencias jurídicas que tal método trae aparejadas en amplios sectores del derecho civil, ordenamiento cuyos institutos no le es dable enmendar, modificar o amplificar a la legislatura provincial -art.75, inc.12, Constitución Nacional. El diverso tratamiento que en la ley 14.208 el legislador de la Provincia de Buenos Aires ha brindado a la fertilización homóloga respecto de la heteróloga con ovodonación posee adecuada justificación en las consecuencias jurídicas que este método de fecundación trae aparejado en amplios sectores del derecho civil y permite concluir que no resulta arbitrario que la primera esté cubierta por efectores públicoso o bien por el Instituto de Obra Médico Asistencial para sus afiliados frente a la abstención de reconocimiento de la segunda. C. Ap. Contenciosoadministrativo de Mar del Plata, 04/09/2012, en LLBA 2013-104

42. MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DE IGUAL SEXO Y FILIACIÓN

43. MATRIMONIO ENTRE MUJERESSupuestos

44. Artículo 172 CC s/texto ley 26.618 “… El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo…” Artículo 42, ley 26.618 “… Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones …” Artículo 36, inc. c, ley 26.413 s/texto ley 26.618 “c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de dos testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta”

45. Andrea y Susana, son pareja desde hace 20 años y luego de un tratamiento de fertilización asistida, la primera dio a luz el 9 de enero de 2005 a su bebé. Apenas se legalizó el matrimonio gay, la pareja se casó el 10 de septiembre del 2010 y el 4 octubre nació el segundo hijo de la pareja, que sí fue anotado como hijo de ambas. Fue por eso que la pareja le reclamó al Registro Civil poder anotar de igual manera al primero de sus hijos, pero -ante la negativa- presentaron un recurso de amparo contra el Gobierno de la Ciudad en el que alegaron que se estaban vulnerando sus derechos constitucionales de igualdad de trato y de protección de la familia. En su planteo, las mujeres aseguraron que ‘roza lo absurdo’ que sean madres de dos hijos que poseen diferente estatus jurídico y aclararon que ambos fueron concebidos por el mismo método de fertilización asistida, pero que frente al Estado no gozan de los mismos derechos Diario Clarín, 29 de junio de 2011

46. V.A.F. y otros vs. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s. Amparo”J. en lo Cont. Adm. y Trib. N° 15 CABA, 24/06/2011 Jueza Seijas “… Corresponde hacer lugar a la acción de amparo intentada por una pareja de mujeres del mismo sexo, que tuvieron un hijo a través de la técnica de fertilización asistida, contra la disposición del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas que denegó el pedido de inscripción del reconocimiento del niño por una de ellas, pretendiendo que ambas mujeres sean inscriptas en la partida de nacimiento como madres del menor, por cuanto, en el caso de reproducción asistida cuando la técnica utilizada se fundamenta en la aportación de material genético de un tercero -inseminación artificial o fecundación in vitro heteróloga-,

47. el simple juego de la presunción de paternidad del art. 243, Código Civil, hace que el marido sea tenido por padre sin necesidad de expresar consentimiento formal y tal circunstancia debe operar en matrimonios heterosexuales y homosexuales,atento a que la paternidad del marido de la madre que recurre a semen de un tercero donante es tan puramente formal como la de la esposa de la mujer que hace lo mismo… si el reconocimiento se entiende como una asunción de paternidad a los efectos legales y sociales, y no como expresión de la asunción de una relación paterno filial por naturaleza, en coherencia con la verdad biológica, no hay inconveniente en admitir como título de atribución de la filiación el consentimiento que una mujer presente al tiempo del sometimiento de su pareja a un tratamiento de reproducción asistida con semen de un donante asumiendo la maternidad del hijo que nazca… La aplicación de reglas propias de la paternidad a la doble maternidad, frente a la ausencia de normas que la regulen, se justifica pues en ambos casos se prescinde de la existencia de un vínculo biológico con el hijo…”

48. SITUACIÓN DEL TERCERO DADOR • No tiene voluntad procreacional • No puede reclamar la filiación • Si fuera allegado a la pareja y lo une al niño un vínculo afectivo, puede pedir un régimen de comunicación por contar con interés legítimo (art. 376 bis, CC)

49. Artículo 5, CDN “Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención

50. Artículo 7, Decreto reglamentario 415/06, Ley 26.061 “Se entenderá por ‘familia o núcleo familiar’, ‘grupo familiar’, ‘grupo familiar de origen’, ‘medio familiar comunitario’, y ‘familia ampliada’, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares”