Deveres dos Membros dos Órgãos Sociais das Sociedades Comerciais

1. Deveres dos Membros dos ÓrgãosSociais das Sociedades Comerciais Lisboa, 6 de Junho de 2012

2. Índice • Órgãos de administração e órgãos de fiscalização • Deveres dos membros dos órgãos de administração • Deveres dos membros dos órgãos de fiscalização • Responsabilidade • Conclusões

3. 1. Órgãos de administração e órgãos de fiscalização

4. 1. Órgãos e actividades das sociedades comerciais • Tipos de actividades (a que correspondem, normalmente, órgãos de natureza diversa): • Actividade deliberativa – órgão deliberativo (assembleia dos sócios) • Actividade de administração – órgãos de administração • Actividade de fiscalização – órgãos de fiscalização

5. 1.1. As actividades de administração e de fiscalização Administração (artigo 405.º CSC, para sociedades anónimas) Poderes de representação (n.º 2) Poderes de gestão (n.º 1)

6. 1.1. As actividades de administração e de fiscalização • Poderes de gestão – gerir as actividades da Sociedade (artigo 405.º, n.º 1) • Enumeração exemplificativa (artigo 406.º CSC): • convocação de assembleias gerais • aquisição, alienação e oneração de bens imóveis • prestação de garantias • extensões ou reduções importantes da actividade da Sociedade • modificações importantes na organização da empresa • projectos de fusão, cisão e transformação da Sociedade • Decisões estratégicas ou fundamentais sobre os objectivos empresariais, a organização dos meios produtivos, dimensão e localização da empresa, as várias políticas empresariais – produção (tipos de produtos e definição dos mercados), distribuição, pessoal, financiamentos, bem como os correspondentes actos de execução ou desenvolvimento dessas decisões.

7. 1.1. As actividades de administração e de fiscalização • Poderes de representação – exteriorização da vontade da Sociedade • Estes poderes são conferidos ao órgão de administração (ou aos seus membros): Sociedades em Nome Colectivo – artigo 193.º, n.º 1 CSC; Sociedades por Quotas – artigo 252.º, n.º 1 CSC; e Sociedades Anónimas – 408.º CSC • Poderes de representação orgânica ≠ representação por substituição de vontades (mandatário)

8. 1.1. As actividades de administração e de fiscalização • Delegação de poderes do órgão de administração • Sociedades por Quotas: artigo 261.º, n.º 2 CSC; a gerência pode delegar num ou mais gerentes competência para determinados negócios ou espécie de negócios • Sociedades Anónimas: 407.º CSC - delegação de poderes de gestão; 408.º, n.º 2 CSC - delegação de poderes representativos • Delegação não exclui a competência normal dos outros administradores nem do órgão, nem a responsabilidade daqueles (artigo 407.º, n.º 2 CSC)

9. 1.1. As actividades de administração e de fiscalização • Delegação da gestão corrente • Artigo 407.º, n.º 3 – necessidade de previsão estatutária • Matérias indelegáveis: • escolha do presidente do Conselho de Administração • cooptação de administradores • pedido de convocação de Assembleias Gerais • aprovação de relatórios e contas • prestação de cauções e garantias • mudanças de sede e aumentos de capital • projectos de fusão, cisão e transformação • Delegação não exclui a competência do Conselho de Administração para deliberar sobre as matérias delegadas; dever de vigilância pelos administradores “não delegados” (remissão)

10. 1.1. As actividades de administração e de fiscalização Fiscalização – controlo interno das Sociedades – sócios e órgãos sociais • Fiscalização da actividade da administração, das contas da Sociedade, dos sistemas de controlo e gestão de riscos e auditoria interna, avaliação das práticas e métodos contabilísticos, verificação de irregularidades, etc. • Órgãos responsáveis variam consoante os tipos de Sociedade, as escolhas feitas no pacto social e a aplicação de critérios definidos na lei: Conselho Fiscal, Conselho Geral e de Supervisão, Comissão de Auditoria integrada no Conselho de Administração, Fiscal Único, ROC ou SROC

11. 1.2. Sociedades por quotas Administração Gerência Fiscalização Conselho Fiscal ou Fiscal Único / ROC* • * Se a Sociedade não tiver Conselho Fiscal (que integre ROC) ou Fiscal Único (ROC), deve designar um ROC para proceder à revisão legal das contas se forem ultrapassados, durante dois anos consecutivos, dois dos seguintes limites: • Total do balanço - € 1.500.000,00 • Total das vendas líquidas e outros proveitos - € 3.000.000,00 • Número de trabalhadores (média) – 50

12. 1.3. Sociedades anónimas: modelos de organização • Três modelos alternativos de estrutura de administração e fiscalização: • Conselho de Administração + Conselho Fiscal (“modelo latino”); • Conselho de Administração com Comissão de Auditoria + ROC (“modelo anglo-saxónico”); • Conselho de Administração Executivo + Conselho Geral e de Supervisão + ROC(“modelo dualista ou germânico”). • Sociedades com “modelo latino” – fiscalização: • Fiscal Único (obrigatoriamente ROC) ou Conselho Fiscal (integrando ROC); ou • Conselho Fiscal + ROC ou SROC (quando se trate de Sociedade cotada em bolsa ou quando sejam ultrapassados, por dois anos consecutivos dois dos segs. limites: total do balanço - € 100.000.000,00; total das vendas líquidas e outros proveitos - € 150.000.000,00; número médio de trabalhadores - 150).

13. 2. Deveres dos membros dos órgãos de administração

14. 2. Deveres dos membros dos órgãos de administração Cuidado Fundamentais (Gerais) Lealdade Deveres “Comuns” Específicos Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas

15. 2.1. Deveres fundamentais (gerais) Cuidado Fundamentais (Gerais) Lealdade Deveres “Comuns” Específicos Sociedades Por Quotas e Sociedades Anónimas

16. 2.1. Deveres fundamentais (gerais) • Dever de cuidado (Órgão de Administração) (artigo 64.º, n.º 1, alínea a) CSC) • “ (...) relevando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado;” • Disponibilidade • Competência técnica • Conhecimento da actividade da Sociedade • (Critério de) Adequação às suas funções • Diligência de um gestor criterioso e ordenado • Responsabilidade (remissão)

17. 2.1. Deveres fundamentais (gerais) • Dever de lealdade (Órgão de Administração) (artigo 64.º, n.º 1, alínea b) CSC) • “(...), no interesse da sociedade, atendendo aos interesses a longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.” • Noção de “Interesse” • Da Sociedade • Dos sócios (a longo prazo) • Dos demais intervenientes • Conflitos dos diversos “Interesses”

18. 2.2.1. Deveres específicos Cuidado (artigo 64º , a) CSC) Fundamentais (Gerais) Lealdade (artigo 64º , b) CSC) Deveres “Comuns” Específicos Sociedades Por Quotas e Sociedades Anónimas

19. 2.2.1. Deveres específicos “comuns” • Deveres específicos “comuns” • Respeitar as deliberações sociais e o pacto social • Prevalência do interesse da Sociedade • Incumprimento justificado de deliberações sociais • Convocação de Assembleias Gerais • Iniciativa quanto a deliberações nulas • Fiscalização de aumentos de capital • Dever de colaboração • Fusão • Cisão • Transformação • Dissolução e Liquidação

20. 2.2.1. Deveres específicos “comuns” • Deveres específicos “comuns” • Publicidade dos factos sociais • Relatar anualmente a gestão e apresentar contas • Elaboração dos documentos de prestação de contas • Assinatura dos documentos de prestação de contas • Apresentação das contas • Prestação de informações • Reforma ou elaboração de novas contas • Apresentação à insolvência

21. 2.2.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas • Dever de vigilância de realização de entradas diferidas • Sociedade por Quotas • Exigibilidade • Mora • Sujeição à exclusão / Perda (total ou parcial) da quota • Sociedade Anónima • Exigibilidade • Mora • Perda da acções a favor da Sociedade • Responsabilidade (remissão)

22. 2.2.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas • Dever de não celebrar negócios com Sociedade Anónima • Proibição geral de não celebração de (qualquer) negócio • Princípio geral • Conceder crédito • Efectuar pagamentos por conta de administrador • Actuar como garantede administrador • Adiantar remunerações • Procedimento e consequências legais • Excepção à proibição geral • Dever de prestar caução (remissão)

23. 2.2.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas • Dever de exclusividade • Proibição de concorrência / Titularidade de participações sociais • Sociedade por Quotas • Proibição de concorrência • “Actividade Concorrente” • Consentimento • Sanções e procedimento • Sociedade Anónima • Proibição de exercício de outras actividades profissionais • Proibição de concorrência • Consentimento • “Actividade Concorrente” / Sanções e procedimento • Comunicação da titularidade de participações sociais

24. 2.2.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas • Dever de realizar o objecto social • Sociedade por Quotas • Sociedade Anónima • Dever de Vigilância • Dever de “não execução” de deliberação nulas • Sociedade por Quotas • Sociedade Anónima

25. 2.2.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas • Dever de não renunciar livremente ao cargo • Sociedade por Quotas • “Justa Causa” de renúncia • Sociedade Anónima • Renúncia abusiva • Dever de convocar Assembleias Gerais • Sociedade por Quotas • Sociedade Anónima

26. 2.2.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas • Dever de informação • Sociedade por Quotas • Princípio geral • Não prestação de informação / Recusa • Informação em Assembleia Geral • Sociedade Anónima • Direito mínimo à informação • Informação antes da Assembleia Geral • Informação em Assembleia Geral • Direito colectivo à informação • Não prestação de informação / Recusa

27. 3. Deveres dos membros dos órgãos de fiscalização

28. 3. Deveres dos membros dos órgãos de fiscalização • CF com ROC • Modelo “clássico” CF sem ROC • Fiscal Único • Breve revisão dos modelos Modelo anglo-saxónico (ou monista) – Comissão de Auditoria + ROC • Modelo germânico ou dualista – Conselho Geral e de Supervisão + ROC • aptidão profissional específica • Requisitos de elegibilidade literacia financeira • independência • incompatibilidades

29. 3.2. Deveres dos membros dos órgãos de fiscalização Política Deveres de Fiscalização Contabilística

30. 3.2. Deveres dos membros dos órgãos de fiscalização Fiscalização da actividade de administração Fiscalização da legalidade Fiscalização política verificar a regularidade dos livros, registos contabilísticos e dos documentos de suporte verificar a extensão da caixa e as existências verificar a exactidão dos documentos de prestação de contas verificar as políticas contabilísticas e critérios valorimétricos Fiscalização contabilística

31. 3. Deveres dos membros dos órgãos de fiscalização Cuidado Fundamentais (Gerais) Lealdade Deveres Sociedades por Quotas Específicos Sociedades Anónimas

32. 3.1. Deveres fundamentais (gerais) Cuidado Fundamentais (Gerais) Lealdade Deveres Sociedades por Quotas Específicos Sociedades Anónimas

33. 3.1. Deveres fundamentais (gerais) • Deveres de cuidado e de lealdade (Órgão de Fiscalização) (artigo 64.º, n.º 2 CSC) • “(...) devem observar deveres de cuidado, empregando para o efeito elevados padrões de diligência profissional e deveres de lealdade, no interesse da Sociedade” • Dever de Cuidado • Aplicação, adaptada, do dever de cuidado da Administração • Critério dos “elevados padrões de diligência profissional” • Dever de Lealdade • Aplicação, mitigada, do dever de lealdade da Administração • Interesse (apenas) da Sociedade

34. 3.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas Cuidado Fundamentais (Gerais) Lealdade Deveres Sociedades por Quotas Específicos Sociedades Anónimas

35. 3.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas • Dever de Prevenção / Dever de Vigilância • Sociedade por Quotas • Dever de Prevenção • Dever de Vigilância (remissão) • Sociedade Anónima • Dever de Vigilância • Dever de dar a conhecer deliberações nulas • Dever de Informação • Sociedade por Quotas / Sociedade Anónima • Informação em Assembleia Geral

36. 3.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas • Deveres do Fiscal Único / Conselho Fiscal (Sociedades Anónimas) • Participar nas reuniões do Conselho Fiscal; • Assistir às Assembleias Gerais e às reuniões da Administração para que sejam convocados ou em que se apreciem as contas anuais; • Exercer uma fiscalização conscienciosa e imparcial; • Guardar segredo dos factos e informações de que tiverem conhecimento em razão das suas funções; • Informar a administração das verificações, fiscalizações e diligências que tenham feito e do respectivo resultado; • Informar os sócios de todas as irregularidades e inexactidões verificadas; • Registar por escrito todas as verificações, fiscalizações, denúncias recebidas e diligências efectuadas e o respectivo resultado.

37. 3.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas • Dever de guardar segredo profissional (continuação) • Dever geral – “Guardar segredo dos factos e informações de que tiverem conhecimento em razão das suas funções” • “O fiscal único, o revisor oficial de contas e os membros do conselho fiscal não podem aproveitar-se, salvo autorização expressa da assembleia geral, de segredos comerciais ou industriais de que tenham tomado conhecimento no desempenho das suas funções.” • “Os membros do conselho geral e de supervisão estão obrigados a guardar segredo dos factos e informações de que tiverem conhecimento em razão das suas funções.”

38. 3.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas • Dever de fiscalização das contas • Dever de apreciar o relatório de gestão (e demais documentos de prestação de contas) e completar o exame das contas com vista à sua certificação legal • A apreciação geral da administração e da fiscalização compete à AG

39. 4. Responsabilidade

40. 4. Responsabilidade • Capítulo VII da Parte Geral do Código das Sociedades Comerciais – responsabilidade civil dos fundadores, dos administradores, de outras pessoas com funções de administração, dos membros dos órgãos de fiscalização, dos ROC e de certos sócios • Regime da responsabilidade é construído com base na responsabilidade dos membros dos órgãos de administração, e depois alargada para os restantes agentes • Pressupostos da responsabilidade civil: facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade

41. 4.1. Responsabilidade para com a Sociedade • Artigo 71.º CSC – responsabilidade quanto à constituição da Sociedade – “Os fundadores, gerentes ou administradores respondem solidariamente para com a sociedade pela inexactidão e deficiência das indicações e declarações prestadas com vista à constituição daquela...”, salvo os que ignorem, sem culpa, os factos que derem origem à responsabilidade

42. 4.1. Responsabilidade para com a Sociedade • Artigo 72.º CSC – responsabilidade de membros da administração para com a Sociedade – disposição central do CSC no que se refere à responsabilidade civil dos administradores • Artigo 72.º, n.º 1 – (i) actos ou omissões; (ii) que causem danos à sociedade; (iii) com preterição dos deveres legais ou contratuais; (iv) presunção de culpa. • Deveres legais ou “contratuais”: deveres legais específicos e gerais; deveres que não decorrem da lei (deveres estatutários, contratuais, decorrentes de deliberações sociais, etc.) • Presunção de culpa: verificando-se os demais requisitos, o administrador será responsabilizado, salvo se provar que agiu sem culpa

43. 4.1. Responsabilidade para com a Sociedade • Artigo 72.º , n.º 2 CSC – importação da businessjudgmentrulepara a ordem jurídica portuguesa • “A responsabilidade é excluída se [o gerente ou administrador] provar que actuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial”

44. 4.1. Responsabilidade para com a Sociedade • Não são responsáveis pelos danos resultantes de uma deliberação os administradores que não tenham participado na reunião ou que tenham votado contra, desde que façam lavrar a sua declaração de voto, no prazo de cinco dias • Não há lugar a responsabilidade para com a Sociedade quando o acto praticado ou a omissão resultem de deliberação dos sócios • O parecer favorável ou o consentimento do órgão de fiscalização não exonera(m) de responsabilidade os membros do órgão de administração (mas contribuem para a prova de falta de culpa) • Nulidade das cláusulas que excluam ou limitem a responsabilidade para com a Sociedade (ex ante), mas possibilidade de se renunciar ao direito à indemnização (ex post) por deliberação dos sócios (≤ 90 %) • Responsabilidade solidária

45. 4.1. Responsabilidade para com a Sociedade • Proposição de acção de responsabilidade civil: • pela Sociedade (deliberação dos sócios tomada por maioria simples); • ou • por iniciativa de sócios que possuam, pelo menos, 5% do capital social (2 % para sociedades cotadas em bolsa) • A acção proposta nos termos do artigo 77.º CSC são propostas em benefício da sociedade ≠ responsabilidade (directa) para com os sócios

46. 4.2. Responsabilidade para com os credores sociais • Artigo 78.º, n.º 1 CSC: “Os gerentes ou administradores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos” • Responsabilidade directa para com os credores por violação de normas de protecção dos mesmos (v.g., normas do CSC relativas à conservação do capital social e reserva legal; artigos 18.º e 19.º do CIRE quanto ao dever de apresentação à insolvência) • Requisito adicional da insuficiência patrimonial: exige-se que a extensão do dano torne impossível a satisfação do crédito • Culpa não se presume

47. 4.2. Responsabilidade para com os credores sociais • Artigo 78.º, n.º 2 CSC: acção subrogatória • Os credores podem substituir-se à sociedade no exercício do direito de indemnização que lhe assista (a favor da sociedade) • Aplica-se a este tipo de responsabilidade o que se disse em relação à responsabilidade para com a sociedade, no que respeita ao regime de solidariedade na responsabilidade, à businessjudgmentrule e outras causas de exclusão da responsabilidade e à nulidade de cláusulas que excluam ou limitem a responsabilidade

48. 4.3. Responsabilidade para com os sócios e terceiros • Artigo 79.º – responsabilidade pelos danos que forem directamente causados a sócios ou a terceiros • Responsabilidade resulta de factos ilícitos, culposos e danosos praticados pelos membros do órgão de administração no exercício das suas funções (durante e por causa das funções desempenhadas na Sociedade) • O dano tem de incidir directamente no património do sócio ou de terceiro; não basta o dano reflexo (ex. dano que administrador causa à Sociedade, que a desvaloriza, desvalorizando reflexamente as acções detidas pelos sócios)

49. 4.3. Responsabilidade para com os sócios e terceiros • Exemplos de danos causados directamente a sócios: • Desrespeito pelo direito de preferência em aumentos de capital • Recusa de comunicação obrigatória de informações • Divulgação de informação falsa ou incompleta • Exemplos de danos causados directamente a terceiros: • Administrador vende bens confiados por terceiro à Sociedade • Apresentação de contas não verdadeiras, com base nas quais terceiros adquirem participações sociais por um preço excessivo

50. 4.4. Responsabilidade para com os trabalhadores • Art. 335º nº 2 do Código do Trabalho • Responsabilidade dos administradores e não do órgão • Remissão para os pressupostos dos artigos 78º e 79º do CSC – exige-se culpa dos membros dos órgãos de administração e ilicitude de conduta