법이란 무엇인가 ?

1. 법이란 무엇인가?

2. 법의 어원 : 동양 • 灋(법 법)= 法 • 水: 형평 • 평평한 물과 같이 공평해야 한다는 의미 • 廌(해태 채): 정의 • 옳고 그름을 판단하는 신화적 동물 • 去: 강제성 • 죄인을 제거함. 즉 부정함을 가려내어 사라지게 함

4. 법의 어원(서양) • nomos = 나누어준다즉 의식주의 기본인 토지를 나누어 주는 데서 유래 • 토지를 분배함에 있어 모두가 공감하도록 인위적이고 강제적으로 인간의 자유를 제한할 필요가 있었고, 이것이 규율 또는 관습으로 발전하였다. • Norm = 규칙, 규범 • 법 내지 법규범 ius, jus; iustus, iustitia; Recht, droit, Right • 추상적이고 일반적 의미의 법 • 권리(주관적 의미) + 법 규범(객관적 의미) • 올바른, 정당한,정의(justice), 공평의의미를 내포 • 자연법 질서, 이성, 신의 질서, 도리, 조리를 의미하며 실정법의 정당성의 근거가 된다. • 법률 lex; Gesetz, loi, statute; law • 권위 있는 기관에 의하여 제정된 실정법규범이나 명령 • 입법자의 결단, 의회의 입법활동, 실정법

5. 정의의 여신 Dike(로마 Justitia)

7. 법의 어원 • 울피아누스(Ulpianus, 로마 법학자) • 법을 공부하려는 자는 먼저 법(ius, jus)이라는 말이 어디에서 유래하는 것인가를 알아야만 한다. 이것은 정의(iustitia)로부터 그렇게 불리운 것이다. • 법이란 선(善)과 정의(正義)의 기술이다. (Jus est ars boni et aequi)

8. 법이란 무엇인가? • 법은 사회규범이다. • 사회 있는 곳에 법이 있다. 사회적 존재인 인간이 집단을 형성함으로써 발생하는 이해관계의 불일치로 인한 다툼(분쟁)의 해결을 위한 기준이 필요하다. • 사회 없이는 법이 존재할 수 없고, 법이 없으면 사회는 존재할 수 없다. • 다만 사회규범은 법에 국한되는 것은 아니고, 도덕, 종교, 관습 등도 사회규범이다. • 법은 강제규범이다. • 국가권력에 의한 일정한 제재를 바탕으로 한다. • 법은 행위규범이다. • 사회구성원으로서 개인의 행동 기준을 제시하며, 이를 판단하는 근거가 되는 준칙이다. • 법은 조직규범이다. • 법의 집행을 위해 이를 담당하는 기관과 조직이 구성되고 일정한 권한이 부여된다.

9. 사회규범의 종류

10. 법, 도덕, 종교 • 법 : 의식적 / 국가에 의한 강제 / 법적 제재 • 관습 : 무의식적(자연적) / 사회적 강제 / 사회적 비난 • 법 : 외부(면)성(외부적 행위) / 타율성 / 강제성 • 도덕 : 내면성(정신적, 내면적) / 자율성 / 비강제성 • 법 : 일반대중 / 국가권력에 의한 강제 / 법적 제재 • 종교 : 신앙인 / 내심에 의한 강제 / 내적 제재(파문 등)

11. 법의 이념(목적)

12. 정의 (justice, 正義) • 정의의 사전적 의미 • 진리에 맞는 올바른 도리 • 개인 간의 올바른 도리 • 또는 사회를 구성하고 유지하는 공정한 도리 • 정의를 ‘정의’ 내리기는 어렵다. • 상대적 개념 : 사회의 변화에 따라 정의의 개념도 달라진다. • 정의로운 상태 : 모든 사람에게 기본적 권리가 보장되는 상태 • 아리스토텔레스 : 정의의 본질은 평등이며, 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 취급하는 것이 정의로운 것이다. • 평균적 정의와 배분적 정의 • 정의 : 이익과 부담을 옳게 배당하고, 옳게 상고균형을 맞추는 질서를 유지하거나 창출하는 행위,규범, 사회질서의 속성

13. 정의개념의 구별 • 키케로와 울피아누스 • 각자 그의 몫을 주는 것 • 아우구스티누스 • 하나님의 뜻에 따라 사랑을 실천하는 것 • 켈젠 • 자유의 정의, 평화의 정의, 민주주의(관용의 정의) • 보편적, 절대적 정의의 개념 부정 • 라드부르흐 • 배분적 정의를 정의의 원형으로 보고, 정의의 판단은 각자의 가치관에 의하여 결정될 수 밖에 없다.

14. 정의개념의 구별(아리스토텔레스) • 평균적(산술적) 정의 • 모든 사람의 능력은 균등하다는 것을 전제로 개인 상호간의 거래에 있어 급부와 반대급부, 손해와 배상, 범죄와 형벌에 있어서 차별이 있어서는 아니 된다. • 절대적평등 또는 형식적 평등, 같은 것은 같게 • 모든 인간을 동등하게 취급 • 민사법 영역에서 중시하는 정의개념 • 배분적 정의 • 모든 사람의 능력이 균등하지 않다는 것을 전제로 능력과 공헌도에 따른 차별을 인정해야 한다. • 실질적 평등 또는 상대적 평등, 다른 것은 다르게 • 단체가 개인을 그 능력 및 공적에 따라 취급하는 것 • 공법 영역에서 중시하는 정의개념

15. 정의 개념의 한계 • 정의의 구체적 내용은 주장하는 사람마다 다양하다. 그럼에도 공통적 요소는 정의란 각자에게 자기의 몫을 주는 것이고 그 본질은 평등에 있다는 점이다. • 법의 이념 중에서 정의는 법 개념의 방향을 제시할 뿐, 무엇이 같은 것이며, 무엇이 다른 것인가라는 법 내용에 대한 지침을 주지 않을 뿐더러, 그것을 어떻게 다르게 취급할 것인가 하는 구체적 내용을 제시하지 않고 있다. • 법이 지나치게 정의의 실현을 강조하는 경우 현실적으로 부당한 결과를 초래할 수도 있으며, 법의 구체적 타당성을 실현하기 위한 또 다른 이념인 합목적성이 필요하다.

16. 합목적성 • 사전적 의미 • 어떤 사물이 일정한 목적에 적합한 방식으로 존재하는 성질 • 목적에 맞추어 방향을 결정하는 원리 • 법에 있어서의 합목적성 • 법은 국가, 사회가 추구하는 가치에 합치되어야 하며, 국가 또는 사회가 추구하는 가치는 법의 제정 및 실시에 반영되어야 한다는 원리 • 추상적이며 상대적인 정의의 내용을 보완시켜주는 역할을 하며, 법의 구체적 정(타)당성을 실현하는 현실적 가치로서의 의미를 지닌다. • 합목적성은 시대의 상황에 따라 변화하는 상대적 원리이다. • 개인주의 : 자유방임주의 시대 , 개인의 자유와 평등에 최상의 가치 부여 • 초개인주의 : 전체주의 국가, 국가지상주의, 민족이나 국가와 같은 단체에 최상의 가치를 부여 • 초인격주의, 개인이 단체 속에서 창조하는 작품 내지 문화를 최고의 가치로 여김.

17. 법적 안정성 • 개념 • 법에 따라 안심하고 생활할 수 있는 상태 즉, 법에 의하여 사생활이 보호 또는 보장되는 질서와 안정 • 법 그 자체의 안정성 (법에 의한 안정이 아니다) • 만일 법이 지나치게 자주 변경되거나, 국민이 예측할 수 없다면 법에 근거하여 행동하는 국민은 행동지침을 잃게 되고 사회는 혼란에 빠질 수 밖에 없다. • 법적 안정성의 요건 • 법내용의 명확성 : 법의 내용이 명확해야 한다. • 법 변경의 곤란성 : 법이 자주 변경되어서는 아니 된다. • 법의 실행성: 법은 실제로 실현 가능해야 한다. • 법의 적합성 : 국민의 일반적인 법의식과 합치되어야 한다. • 살인을 한 경우의 처벌은? • 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역(형법 제250조)

18. 법 이념간 상호관계 • 법 이념간 모순 • 정의 강조 : 자연법시대, 형법영역, 세상이 망하더라도 정의는 세우라, 정의만이 통치의 기초이다. • 합목적성 강조 : 경찰국가시대, 행정법영역, 국민이 원하는 것이 법이다. 국가가 곧 법이다. 민중의 행복이 최고의 법률이다. • 법적 안정성 강조 : 법실증주의 시대, 민법이나 소송법영역, 악법도 법이다 • 법 이념 상호간의 관계는 협력, 보완적 관계이어야 한다. • 헌법 제37조 2항 • 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 · 질서유지 또는 공공복리를 위하여(합목적성)필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며(법적 안정성), 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다(정의). • 궁극적으로는 정의의 원칙인 인간의 자유와 권리가 가장 우선한다는 것을 헌법 제37조 2항이 나타내고 있다.

19. 정의와 법적 안정성의 충돌 • 라드부르흐 • “실정법의 외양을 띤 불법과 실정법을 넘어서는 법” 논문에서 정의와 법적 안정성이 충돌하는 경우의 해결책 제시 • 제정되고 그 집행이 권력에 의해 보장되는 실정법은 설령 그 내용이 부정의하고 비합리적이라 하더라도 정의의 원칙보다는 일단 법적 안정성이 우선성을 가진다. 즉 무질서한 것보다는 불평등한 것이 낫다. • 그러나 실정법이 너무나 참을 수 없을 정도로 정의에 위반하는 경우 이는 ‘정당하지 못한 법’ 즉 악법이 되며 이 때에는 정의가 법적 안정성에 우선한다. • 정의가 단 한번도 추구되지 않은 경우, 즉 실정법의 제정 때부터 정의의 근본인 평등이 의도적으로 부인되고 침해되는 경우 이는 ‘정당하지 못한 법’조차도 되지 못하며, 법으로서의 자격 그 자체가 박탈되는 것이다.

20. 합목적성 v. 법적 안정성 • 사례 박군은 김양에게 자동차 한대 가격인 3,000만원을 빌려주면서 5년 뒤에 이자를 포함해서 4,000만원을 갚기로 약속을 했다. 그러나 2년 뒤 전쟁이 발발하여 물가가 폭등하였고, 김양은 박군과 빚을 갚기로 약속한 5년이 되자 4,000만원을 박군에게 돌려주려고 하였다. 이에 삐진 박군은 “장난하냐? 현재 4,000만원으로는 오토바이 한대 겨우 산다. 자동차 한대 가격인 4억을 내!”라고 김양에게 말했다.

21. 합목적성 v. 법적 안정성 • 합목적성 관점(=구체적 타당성) • 당시 자동차를 구입할 수 있는 가치의 돈 • 화폐의 명목가치 보다는 실질적 가치를 기준으로 해야 한다. • 법조문의 내용을 형식적으로 따르는 것이 정의를 실현하는 것은 아니다. • 법적 안정성 관점 • 사정이 변할 때마다 구체적으로 합리적인 결정을 한다는 것은 법적용을 불안정하게 한다. • 누구나 미래의 사정변경 가능성을 염두에 두고 거래를 하는 것이다. • 합목적성의 강조는 법판단의 자의성을 초래한다.

22. 약혼과 법 • 결혼이 일생일대의 꿈이었던(?) 박군은 결혼정보회사 네오를 통해 김양을 만났다. 김양이 너무나 마음에 들었던 박군은 자신의 중졸학력을 대졸로 속였을 뿐만 아니라, 현재 무직상태임에도 경찰공무원이라고 김양을 속였다. • 박군의 감언이설에 두 사람은 교제를 시작하였고, 교제 후 2개월이 지난 후 결혼을 약속하고 거창한 약혼식을 치루었다. • 그러나…….. 약혼 2주후 김양은 우연한 기회에 박군이 학력과 직업을 속인 사실을 알고 열받은 나머지 휴대전화 문자로 파혼을 통보하였다.

23. 약혼과 법 • 김양의 뜻대로 파혼이 될 것인가? • 박군은 김양과 약혼하면서 김양에게 시가 500만원짜리 반지를 약혼예물로 주었는데, 김양이 파혼을 통고하자 약혼반지를 돌려달라고 하였다. 김양은 박군에게 약혼반지를 반환하여야 하는가?

24. 약혼 장차 혼인하기로 하는 합의 즉 혼인예약 당사자의 합의 • 친족관계 불발생 • 혼인관계 성립시킬 의무 • 강제이행불가 (803조) • 제3자의 약혼관계 침해 : 손해배상 약혼연령 성년/ 만18세가 된 사람은 부모 또는 미성년후견인 동의 약혼 중의 성관계 약혼 중의 子 위헌 [혼인빙자간음죄] 형법 제304조 혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금 [민사상 손해배상청구] [혼인 외 子] [준정, 準正] 나중에 혼인을 하게 되면 혼인 중의 子로 됨

25. 약혼의 성립과 효력 • 약혼의 성립요건 : 당사자 의사의 합치 • 대리 불허, 제3자의 합의 즉 정혼은 무효 • 혼인의 효력요건 • 약혼연령에 달할 것: 성년에달하지 않은 자의 약혼은 취소할 수 있다. • 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않을 것 : 배우자와 이혼하면, 배우자가 사망하면 등 사유로 한 약혼은 무효 • 2중 약혼 등이 아닐 것 : 배우자 있는 자또는 이중약혼은 무효 • 혼인의 장애사유가 없을 것 : 근친관계(직계, 8촌이내 방계혈족) 사이의 약혼은 불능을 목적으로 함으로 무효이다.

26. 약혼의 해제(파혼) 파혼은 마음대로 할 수 있는가? 해제사유가 있어야 한다.[민법 제804조] 약혼후자격정지이상의 형의 선고를 받은 경우 약혼 후 성년후견개시나 한정후견개시의 심판을 받은 경우. 성병, 불치의 정신병 기타 불치의 병질이있는 경우 약혼후 다른 사람과 약혼 또는 혼인을 한 경우 약혼후 다른 사람과 간음한 경우 약혼후1년 이상 그 생사가 불명한 경우 정당한 이유 없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 지연하는 경우 그 밖에 중대한 사유가 있는 경우

27. 약혼의 해제 • 그 밖의 중대한 사유 • 약혼의 계속이나 혼인의 성립이 어느 일방에게 사회통념상 정당하다고 할 수 없는 상태가 되는 것 • 연령, 학력, 직업, 경력 등을 속인 경우 • 약혼 후 가족을 부양할 수 없을 정도의 재산상태 악화 • 상대방이나 부모에 대한 중대한 모욕 • 임신불능 또는 빈곤한 환경 등은 해제사유가 되지 않는다. • 해제의 효과 • 손해배상청구의 가능 : 재산상 손해 및 정신적 손해(위자료)

28. 파혼의 방법과 효과

29. 파혼시 예물반환 파혼이다 반지내놔 약혼예물의 수수는 혼인 불성립을해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의 것이나 약혼의 해제에 관하여 과실이 있는 유책자로서는그가 제공한 약혼예물을 적극적으로 반환청구할 권리가 없다. [대판 1976.12.28. 선고 76므41,76므42] 반지내놔 간음