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Il closing Milano 18 giugno 2010
Che cosa è il closing? Per closing (o esecuzione) si intende il momento nel quale viene data esecuzione alle obbligazioni principali del contratto di acquisizione (girata delle azioni o transfert o sottoscrizione di atto pubblico nel caso di quote di srl e pagamento del prezzo), nonché alle altre obbligazioni che - a norma del contratto - devono essere eseguite contestualmente ad esse.
Il closing nella prassi contrattuale Scissione dell’operazione di acquisizione in due momenti: • Definizione del contenuto dell’accordo e sottoscrizione dello stesso • Esecuzione dell’accordo
Post- Closing Situazione di Riferimento Firma delContratto Inizio delle Trattative Closing 30/04 15/09 31/12 21/02 30/03 • Confidentiality Agreement • Lettera d’Intenti – Esclusiva • Due diligence • Negoziato • Interim Management • Condizioni al Closing (autorizzazione antitrust, liberazione da vincoli prelatizi e simili, ecc.) • Procedura di Price Adjustment • Pagamento del saldo prezzo La struttura del contratto di acquisizione: pre-closing, closing e post-closing
Perché si ricorre a tale struttura? In alcun i casi non è una scelta ma una necessità! Può essere necessaria l’approvazione dell’operazione da parte di un’autorità di controllo (autorità antitrust, Banca d’Italia per le acquisizioni che coinvolgono soggetti bancari; ISVAP per le compagnie di assicurazione; ecc...)
Perché si ricorre a tale struttura? (segue…) In altri casi, situazioni di ordine pratico la rendono opportuna: 1. Impossibilità dell’acquirente durante il corso delle trattative e la conclusione del contratto di definire e valutare con precisione il patrimonio della società 2. Inopportunità dell’alienante di fornire a trattative ancora aperte informazioni delicate e riservate 3. Necessità da parte dell’alienante di compiere determinate operazioni societarie • Necessità dell’acquirente di negoziare i termini del finanziamento • Ecc.
Come si realizza tale struttura? Sostanzialmente due opzioni: • Contratto definitivo sottoposto a termine o condizione • Contratto preliminare seguito da contratto definitivo
Condizioni al closing 1. Verifica degli elementi essenziali del contratto 2. Esecuzione di alcuni dei principali obblighi contrattuali a carico di ciascuna delle parti (pagamento del prezzo, compimento di determinate operazioni societarie, risoluzione di taluni contratti, ecc.) 3. Ottenimento di determinate autorizzazioni, legali o convenzionali 4. Delibera dell’organo competente a vincolare contrattualmente la società parte venditrice o acquirente 5. Ecc.
Verifica degli elementi essenziali del contratto Problematiche: • Condizione meramente potestativa? • Apposizione di termine alla condizione? • Condizione unilaterale?
Condizione di adempimento I contraenti possono validamente prevedere come evento condizionante in senso sospensivo quanto risolutivo dell’efficacia del contratto, il concreto adempimento o inadempimento di una delle obbligazioni principali dello stesso?
Clausola MAC • Principale effetto: far ricadere il rischio di effetti sfavorevoli - anche indipendenti dalla volontà delle parti - sul venditore anziché sul compratore. • Prassi: è raro che il venditore acconsenta senza difficoltà all’inserimento di una clausola MAC nel contratto. • Principali obiezioni al suo inserimento (che, peraltro, sono anche le ragioni che la rendono gradita ai compratori): • il completo stravolgimento dell’allocazione del rischio; e • l’indeterminatezza dei limiti della sua applicazione (cosa si intende per “incidere negativamente, in misura sostanziale, su...”?).
Interim period e interim management • Le parti hanno l’obbligo di comportarsi secondo correttezza e dare esecuzione al contratto secondo buona fede • E’ necessario allocare tra venditore e compratore il rischio della gestione nel periodo in questione
Differenza tra “condizioni al closing”e “obbligazioni da adempiere prima del closing”: conseguenze della scelta • Condizioni al closing: condizioni sospensive • Obbligazioni da adempire prima del closing: soggette alla disciplina ordinaria sull’inadempimento
Inadempimento nel periodo di gestione interinale In mancanza di specifiche previsioni contrattuali, qualora una delle parti si renda inadempiente agli impegni assunti, l’altra parte potrà (salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno - artt. 1453 e ss. c.c.): • chiedere l’adempimento; • chiedere la risoluzione del contratto (purché l’inadempimento in questione non sia di scarsa importanza avuto riguardo ai propri interessi); • intimare di adempiere in un congruo termine dichiarando, in mancanza, la risoluzione di diritto.
Obbligazioni al closing: la clausola di closing • Suddivide le attività in funzione del soggetto (compratore o venditore) tenuto a porle in essere o a fare in modo che siano poste in essere; • Spesso indica l’ordine nel quale le attività devono essere poste in essere; • Può essere molto semplice o molto articolata in funzione della struttura del contratto; • Prevede che tutte le attività debbano essere considerate unitariamente ai fini dell’adempimento (closing one action).
La closing agenda La c.d. closing agenda è una tabella “ragionata” delle attività da porre in essere tra la data di sottoscrizione del contratto e la data del closing (e di alcune attività ed adempimenti successivi). Che cosa vuol dire “ragionata”?
Il closing memorandum Costituisce una sorta di “verbale” dei principali adempimenti posti in essere al - ed eventualmente in preparazione del - closing e serve anche a constatare l’avveramento di eventuali condizioni sospensive.
Qualificazione giuridica del closing Quando si perfeziona il trasferimento della titolarità delle azioni o quote? Non vi è unanimità di pensiero in dottrina e giurisprudenza. Tre correnti di pensiero: • Teoria consensualistica • Teoria obbligatoria • Teoria realistica
Qualificazione giuridica del closing(segue…) Contratto preliminare seguito da contratto definitivo Il momento del closing coinciderebbe con la sottoscrizione del contratto definitivo e con la sua esecuzione
Contatti Antonia Verna averna@portolano.it Tel.: 02 722341
