Bernisches Verwaltungs- und Verfahrensrecht (Frühjahrssemester 2013, 26. März / 9. April 2013)

Bernisches Verwaltungs- und Verfahrensrecht (Frühjahrssemester 2013, 26. März / 9. April 2013) Gemeinderecht I / II Dr. Ueli Friederich, Rechtsanwalt Arn Friederich Strecker, Bern

Themen • Grundlagen des Gemeinderechts • Gemeinderechtliche Körperschaften („Gemeindearten“) • Rechtliche Stellung der Gemeinden • Gemeindeorganisation • Übernahme und Erfüllung von Gemeindeaufgaben • Finanzordnung • Verantwortlichkeit, Aufsicht, Rechtsschutz • Gemeindefusionen

Geschichte • Geschichtlich gewachsene Organisationseinheiten, älter als der „Staat“ (Bund, Kanton) • Unterschiedliche historische Wurzeln • Kirchliche Organisationsformen (Pfarrei, Kilchöre) • Lokale Gütergemeinschaften (Dorfgemeinden, Bauernsamen) • Bettlerordnungen im 16. und 17. Jahrhundert: „Verdichtung“ zu Burgergemeinden • Helvetik: Einführung der politischen Gemeinde (Einwohner- / Munizipalgemeinde)

Bundesrechtliche Vorgaben? • Bundesverfassung schreibt Bildung oder Beibehaltung von Gemeinden nicht vor • Aber: Bund setzt Existenz der Gemeinden voraus und nimmt Rücksicht auf Gemeinden • Art. 50 BV: Gemeindeautonomie • Art. 37 BV: Bürgerrecht • Art. 39 BV: Politische Rechte in Gemeindeangelegenheiten • Art. 128 ff. BV: Gemeindesteuern • Vereinzelte Bundesgesetze

Art. 50 BV Art. 50 1 Die Gemeindeautonomie ist nach Massgabe des kantonalen Rechts gewährleistet. 2 Der Bund beachtet bei seinem Handeln die möglichen Auswirkungen auf die Gemeinden. 3 Er nimmt dabei Rücksicht auf die besondere Situation der Städte und der Agglomerationen sowie der Berggebiete.

Gemeinderechtliche Erlasse • Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (gemeinde-rechtlicher „Grunderlass“) • Gemeindeverordnung vom 16. Dezember 1998 • Weitere gemeinderechtliche Erlasse, z.B. • Gesetz vom 25. November 2004 zur Förderung von Gemeindezusammenschlüssen (Gemeindefusionsgesetz) • Direktionsverordnung vom 23. Februar 2005 über den Finanzhaushalt der Gemeinden • Verordnungen vom 24. Oktober 2007 über die Regionalkonferenzen

Inhalt Gemeindegesetz • Allgemeine Bestimmungen • Grundsätze (Art. 1-4a) • Zusammenschlüsse von Gemeinden (Art. 4b-4l) • Zusammenarbeit der Gemeinden (Art. 5-8) • Gemeindeorganisation (Art. 9-49) • Kommunale Rechtsetzung (Art. 50-60) • Gemeindeaufgaben (Art. 61-69) • Finanzhaushalt (Art. 70-79) • Verantwortlichkeit und Aufsicht (80-91a) • Bestimmungen über einzelne gemeinderechtliche Körperschaften

Gemeinderelevante Erlasse (Beispiele) • Gesetz vom 27. November 2000 über den Finanz- und Lastenausgleich (FILAG) • Gesetz vom 2. November 1993 über die Information der Bevölkerung (IG) • Kantonales Datenschutzgesetz vom 19. Februar 1986 (KDSG) • Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG) • Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungs-rechtspflege (VRPG) • Spezialgesetzgebung (Gemeindeaufgaben)

Gemeindearten • Politische Gemeinde (= Gemeinde im Sinn der allgemeinen kantonalen Gesetzgebung) • Einwohnergemeinde (Art. 108 ff. GG) • Gemischte Gemeinde (Art. 118 ff. GG: Vereinigung einer Einwohnergemeinde mit Burgergemeinde[n]) • Weitere Gemeinden („Spezialgemeinden“) • Burgergemeinde (Art. 112 ff. GG) • Kirchgemeinde und Gesamtkirchgemeinde der Landeskirchen (Art. 126 ff. GG)

Weitere gemeinderechtliche Körperschaften • Burgerliche Korporation (Art. 117 GG) • Burgerliche Gesellschaften und Zünfte der Burgergemeinde Bern • Burgerliche Nutzungskörperschaften • Unterabteilung (Art. 123 ff. GG • Gebietskörperschaft in politischer Gemeinde • Gemeindeverband (Art. 130 ff. GG) • Schwellenkorporation (Art. 136 GG; Wasserbaugesetz) • Regionalkonferenz (Art. 137 ff. GG)

Art. 108 KV Art. 108 Bestand, Gebiet und Vermögen 1 Bestand, Gebiet und Vermögen der Gemeinden sind gewährleistet. 2 Der Regierungsrat genehmigt die Bildung, Aufhebung oder Veränderung des Gebiets sowie den Zusammenschluss von Gemeinden, wenn die betroffenen Gemeinden zugestimmt haben. Lehnt er die Genehmigung ab, entscheidet der Grosse Rat. 3 Der Grosse Rat kann den Zusammenschluss von Gemeinden gegen ihren Willen anordnen, wenn es überwiegende kommunale, regionale oder kantonale Interessen erfordern. Die betroffenen Gemeinden sind vorher anzuhören. 4 Das Gesetz regelt das Nähere, insbesondere die Voraussetzungen und das Verfahren für die Anordnung eines Zusammenschlusses von Gemeinden gegen ihren Willen. 5 Der Kanton fördert den Zusammenschluss von Gemeinden.

Bestandesgarantie • Garantie (nur) des kantonalen Rechts • Gewährleistet Existenz der Gemeinde • Bis Ende 2012 „absolutes Recht auf Bestand“ • Seit 1. Januar 2013 Zwangsfusion möglich, wenn überwiegende kommunale, regionale oder kantonale Interessen (rev. Art. 108 KV) • Unfähigkeit von Gemeinden, Aufgaben dauerhaft zu erfüllen • Zwang gegenüber ablehnenden Gemeinden, wenn Mehrheit der Gemeinden und der Stimmenden Fusion zugestimmt hat • Gilt nicht für alle gemeinderechtlichen Körperschaften

Art. 109 KV Art. 109 Gemeindeautonomie 1 Die Autonomie der Gemeinden ist gewährleistet. Ihr Umfang wird durch das kantonale und das eidgenössische Recht bestimmt. 2 Das kantonale Recht gewährt den Gemeinden einen möglichst weiten Handlungsspielraum.

Gemeindeautonomie • Garantie „auf zweiter Ebene“, der Bestandesgarantie logisch „nachgeordnet“ • Setzt Existenz der Gemeinde voraus; schützt nicht Bestand, sondern Tätigkeit der Gemeinde • Relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit im Rahmen des übergeordneten Rechts • Bezieht sich sowohl auf Rechtssetzung als auch auf Rechtsanwendung • Gilt im „eigenen“ und „übertragenen“ Wirkungsbereich

Tragweite Gemeindeautonomie BGE 129 I 290 E. 2.1 S. 294: „Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen.“

Rechtsetzung (Art. 50 ff. GG) • Reglemente: Erlasse der Stimmberechtigten oder des Parlaments • Gesetze im formellen Sinn (BGE 133 I 77 E. 3.1 S. 80) • Anpassungen durch Gemeinderat möglich, wenn zwingend und kein Regelungsspielraum • Organisationsreglement als „Gemeindeverfassung“ • Verordnungen: Erlasse des Gemeinderats oder untergeordneter Organe • Verordnungen des Gemeinderats mit fakultativem Referendum als „Reglement“?

Genehmigung von Erlassen • Genehmigung durch Kanton i.d.R. nicht erforderlich • Ausnahmsweise Erfordernis der Genehmigung • Organisationsreglement (Art. 56 GG) • Gemäss spezialgesetzlicher Vorschrift, z.B. baurechtliche Grundordnung (Art. 61 BauG) • Anspruch auf Genehmigung, wenn rechtmässig und widerspruchsfrei • Vorprüfung genehmigungspflichtiger Erlasse • Rechtsschutz gegen Genehmigungsentscheid

Organisationsautonomie • Gemeindegesetz regelt „Grundzüge der Organisation“ (Art. 1 GG) • Gemeinden bestimmen Organisation im Einzelnen, z.B. • Form der Beschlussfassung durch Stimmberechtigte (Urne oder Gemeindeversammlung?) • Referendumspflichtige Beschlüsse • Wahlverfahren für Kollegialorgane (Majorz oder Proporz?) • Einsetzung Gemeindeparlament und Kommissionen • Zuständigkeitsordnung (z.B. Ausgaben)

Gemeindeorgane (Art. 10 GG) • Stimmberechtigte • Gemeindeparlament (fakultativ) • Gemeinderat und seine Mitglieder, soweit sie entscheidbefugt sind, • Rechnungsprüfungsorgan (Revisionsstelle) • Kommissionen, soweit sie entscheidbefugt sind • Zur Vertretung der Gemeinde befugtes Personal • Evtl. beauftragte Dritte (Art. 10 Abs. 3 GG)

Vorgaben zur Organisation • Zwingende Zuständigkeiten der Stimmberechtigten (können teilweise dem Parlament zugewiesen werden) • Wahl Präsidium Gemeindeversammlung, Mitglieder Gemeinderat, Parlament, Rechnungsprüfungsorgan • Erlass Organisationsreglement, Änderung Steueranlage • Bildung, Aufhebung, Gebietsveränderung oder Fusion der Gemeinde • Initiativrecht • Wählbarkeit, Unvereinbarkeit, Verwandtenausschluss • Minderheitenschutz bei Majorzwahlen • Ausstandspflicht

Art. 61 GG Art. 61 Grundsatz 1 Die Gemeinden erfüllen die ihnen übertragenen und die selbstgewählten Aufgaben. 2 Gemeindeaufgaben können alle Angelegenheiten sein, die nicht ausschliesslich vom Bund, vom Kanton oder von anderen Organisationen erfüllt werden.

Arten von Gemeindeaufgaben • Übertragene Gemeindeaufgaben • Durch Kanton (ausnahmsweise Bund) übertragen • Zwingend • Selbst gewählte Gemeindeaufgaben • Durch Erlass / Beschluss des zuständigen Organs übernommen • Kaum inhaltliche Grenzen (Ausländertreff, Tennisplatz, Skilift, Bank, Spielcasino) • Freiwillig, „Verabschiedung“ von Aufgabe möglich

Art. 64 GG Art. 64 Träger der Aufgaben 1 Die Gemeinden können unter Vorbehalt besonderer Bestimmungen die Aufgaben a selbst erfüllen, b einem Gemeindeunternehmen (Anstalt) zuweisen oder c an Dritte ausserhalb der Verwaltung übertragen. 2 Die Aufgaben können durch Erlass, Verfügung oder Vertrag zugewiesen oder übertragen werden.

Erfüllen von Gemeindeaufgaben • Selbst erfüllen (MAKE): Gemeinde erfüllt Aufgabe selbst • Zentralverwaltung • Organisatorisch dezentralisierte Verwaltungseinheit • An Dritte übertragen • Zuweisung an Gemeindeunternehmen (Anstalt) • Übertragung an weitere Organisation des öffentlichen oder privaten Rechts, evtl. Privatperson • Grundformen „Ausgliederung“ (MAKE and BUY) und „Auslagerung“ (BUY)

Grund-Modell „Ausgliederung“ • Gemeinde ist aktiv (MAKE), kauft gleichzeitig ein (BUY) • Besondere Rechtsträgerschaft, gehört ganz oder teilweise der Gemeinde • Rechtliche Verselbständigung Verwaltungszweig (Modellfall der „Ausgliederung“) Beteiligung an best. Organisation • Aufgabenträgerin ist Teil des „Konzerns Gemeinde“ • Gemeinde nimmt Einfluss in Organen der Aufgabenträgerin • Gewinnchancen / unternehmerische Risiken der Gemeinde • Beispiele: Gründung Gemeindeanstalt, interkommunale Versorgungs-AG

Grund-Modell „Auslagerung“ • Gemeinde spielt passive Rolle, „Einkauf“ von Leistungen auf dem Markt (BUY, Fremdbezug) • Keine besonderen „strukturellen Beziehungen“ der Gemeinde zu Aufgabenträgerin • Interesse der Gemeinde beschränkt auf Erfüllung Aufgabe • Kein Einfluss in Organen der Aufgabenträgerin • Keine Gewinnchancen / unternehmerische Risiken • Beispiele: Schneeräumung durch privates Transport-unternehmen, Übertragung Aufgabe an Nachbar-gemeinde

Übertragung von Aufgaben • In Praxis bedeutsam • Teilweise komplexe Formen (Public Private Partnership) • Übertragung von Aufgaben ist keine Privatisierung; Aufgabe bleibt Gemeindeaufgabe • Verantwortung für fachgerechte u. wirtschaftliche Erfüllung • Pflicht zur Aufsicht • (Ausfall-)Haftung der Gemeinde • Nur Gemeinde selbst kann gesetzliche Grundlagen für Aufgabenerfüllung schaffen (z.B. Gebühren)

Zahlen aus der Praxis Anteile an Ausgaben Gemeinden im Kanton Bern 2000, ohne Transferzahlungen zum Kanton (Lastenausgleich): Ausgliederung 35%

Interkommunale Zusammenarbeit • Besondere Form der Übertragung von Gemeinde-aufgaben an Dritte • Grundsatzfrage: Wer erfüllt Aufgabe? • Modell „Sitzgemeinde“: Eine Gemeinde erfüllt Aufgabe für sich und vertraglich angeschlossene Gemeinden • Modell „Einfache Gesellschaft“: Zwei oder mehr Gemeinden erfüllen Aufgabe gemeinsam (gemeinsames Personal, gemeinsame Infrastrukturen; in der Praxis selten) • Modell „Juristische Person“: Gemeinden übertragen Aufgabe an besondere juristische Person

Modell „Sitzgemeinde“ Sitzgemeinde Anschlussgemeinde A Anschlussgemeinde B Anschlussvertrag Anschlussvertrag

Merkmale „Sitzgemeinde“ • Einfach, flexibel • Erlaubt bedürfnisgerechte, „massgeschneiderte“ Lösungen • Formal ungleiche Stellung der Beteiligten (Sitzgemeinde, Anschlussgemeinden) • Korrekturmöglichkeiten durch geeignete vertragliche Regelungen („Nachbildung“ Körperschaft) • Tendenziell geeignet für kleinräumige, pragmatische Zusammenarbeit

Modell „Juristische Person“ Gemeinde A Gemeinde B Gemeinde C Beteiligung Beteiligung Beteiligung

Merkmale „Juristische Person“ • Formal gleiche / vergleichbare Stellung der Gemeinden • Rechtsform der Aufgabenträgerschaft beliebig wählbar • Kein direkter Einfluss der Gemeinden auf Aufgabenerfüllung (evtl. Mitwirkung in Organen) • Gefahr der Eigendynamik • Eher hoher „Organisationsaufwand“ • Tendenziell geeignet, wo viele Gemeinden beteiligt oder wo Trennung zwischen „Politik“ und „operativem Geschäft“ erwünscht

Gemeindeverband (Art. 130 ff. GG) • Beispiel des Grund-Modells „Juristische Person“ • Gemeinderechtliche Körperschaft, tritt im Bereich seiner Aufgaben an Stelle der Verbandsgemeinden • Kann Kausalabgaben erheben, keine Steuerhoheit • Verbandsparlament kann Reglemente (Gesetze im formellen Sinn) erlassen • Verbandsgemeinden bestimmen, wer Stimmkraft in Parlament vertritt; können Delegierten Weisungen erteilen • Schlanke Verbandsorganisation möglich

Regionalkonferenz (Art. 137 ff. GG) • Flächendeckende gemeinderechtliche Körperschaft in gesetzlich umschriebener Region • Entsteht durch regionale Abstimmung mit Mehrheit der Stimmenden und der Gemeinden • Entscheidet über regionale Richt-, Gesamtverkehrs- und Siedlungsplanung, Regionalpolitik, Kulturförderung, Energieberatung • Gemeinden können freiwillig weitere Aufgaben übertragen („Baukastensystem“) • Wichtigstes Organ: Regionalversammlung mit Gemeinderatspräsidien

„Nachbildung“ einer Körperschaft Sitzgemeinde Anschlussgemeinde B Anschlussgemeinde A Vertrag Vertrag Kommission Vertretung in Kommission Vertretung in Kommission Z.B. Gemeindeverband

Gemeindefinanzhaushalt • Einlässliche gesetzliche Regelung • Art. 70 ff. Gemeindegesetz, Art. 57 ff. Gemeindeverordnung • Direktionsverordnung vom 23. Februar 2005 über den Finanzhaushalt der Gemeinden • Grundsätze: Sparsamkeit, Schutz vor Misswirtschaft, aussagekräftiges Rechnungswesen • Vorgaben zur Gewährleistung des Haushaltgleichgewichts • Besondere Massnahmen bei Bilanzfehlbetrag und fehlendem Budget (Finanzplan, Ersatzvornahme )

Haftung • Gewerbliche Verrichtungen: Haftung gemäss OR • Amtliche Verrichtungen: Haftung nach kantonalem Staatshaftungsrecht (Personalgesetzgebung) • Primäre Kausalhaftung der Gemeinden für widerrechtlich verursachte Schäden, fehlbare Personen sind nicht direkt belangbar • Regress bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit möglich • Ausfallhaftung für Schäden, die Dritte in Erfüllung von Gemeindeaufgaben verursachen • Sondernormen (Privatrecht und öffentliches Recht)

Zwangsvollstreckung • Bundesrechtliche Sonderregelung • Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über die Schuld-betreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts • Beschränkte Möglichkeiten der Zwangsvollstreckung gegen Gemeinden • Kein Konkurs, nur Pfändung Verwaltungsvermögen, kein Arrest • Besondere Vorkehren im Interesse der Gläubiger • Z.B. Beiratschaft („Fall Leukerbad“)

Verantwortlichkeit (Art. 80 ff. GG) • Mitglieder der Gemeindeorgane und Personal erfüllen ihre Aufgaben gewissenhaft und sorgfältig (Art. 84 GG) • Politische Verantwortlichkeit • Rechtliche Verantwortlichkeit • Disziplinarisch: Sicherstellen eines geordneten Betriebs • Vermögensrechtlich: Ausgleich wirtschaftlichen Schadens • Strafrechtlich: Ahndung persönlichen Fehlverhaltens • Gemeinden entscheiden, ob Organe / Personal der disziplinarischen Verantwortlichkeit unterstellt ist

Gemeindeaufsicht (Art. 85 ff. GG) • Aufsichtsbehörde: In der Regel Regierungsstatthalteramt • Grundsatz der Subsidiarität („Selbstreinigungsprinzip“) • Präventive Aufsichtsmittel • Genehmigung von Erlassen (Organisationsreglement), Bewilligungen (Abschreibungen, wirkungsorientierte Verwaltung), Informationspflichten (Zustellen von Erlassen) • Repressive Aufsichtsmittel • Weisungen, Aufhebung widerrechtlicher Akte, Ersatzvornahmen (z.B. Voranschlag), Zwangsverwaltung

Anfechtung kommunaler Akte • Anfechtung von Gemeindeakten gemäss VRPG • Teilrevision VRPG vom 10. April 2008 • Einheitsbeschwerde, umfasst ehemalige Verwaltungs- und Gemeindebeschwerde • Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) • Besonderheiten für Gemeinden • Gemeindeinterner Rechtsschutz möglich (fakultativ) • Umfassender Rechtsschutz (Art. 60 VRPG) • Rügepflicht (Art. 49a GG)

Art. 60 Abs. 1 VRPG Art. 60 Grundsatz 1 Der Beschwerde unterliegen a Verfügungen, wenn dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, b folgende Akte von Behörden im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b: 1. Erlasse, 2. Wahlen, Abstimmungen, Beschlüsse und Verfügungen in Wahl- und Abstimmungssachen, 3. weitere Beschlüsse, wenn dagegen kein anderes Rechtsmittel möglich ist.

Bernisches Verwaltungs- und Verfahrensrecht (Frühjahrssemester 2013, 26. März / 9. April 2013)