Planejamento tributário e operações financeiras

1. Planejamento tributário e operações financeiras Antônio Carlos Guidoni Filho Doutor USP e Conselheiro CARF

2. Planejamento Tributário: Premissas - Planejamento Tributário ou Planejamento Operacional? - Realização de condutas lícitas cujo resultado seja menor carga tributária - Premissas Fundamentais: a) Direito constitucionalmente assegurado ao contribuinte de estruturar sua vida e negócios de forma mais eficiente, o que impõe, entre outras situações, suportar o menor ônus tributário admitido pela legislação; b) Poder-Dever da Administração de aferir se a conduta do contribuinte obedece aos limites impostos pela legislação.

3. Elisão e Evasão: conceitos básicos O que é elisão e o que é evasão tributária? - Elisão Fiscal - Formas e meios lícitosutilizados pelo contribuinte para evitara ocorrência do fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento do dever ou da obrigação tributária; - Evasão Fiscal - Formas e meios ilícitosutilizados pelo contribuinte para esconderocorrência do fato gerador do tributo e mascarar ou reduzir artificialmente o surgimento do dever ou da obrigação tributária;

4. Planejamento Tributário: problema e desafio Problema : Dificuldade de fixar entendimento a priori sobre um tipo de negócio jurídico; Consequência: Necessidade de exame de situações fáticas de cada caso concreto (atos, causas e motivações) para determinar a tipificação da conduta como lícita e ilícita – subjetividade intensa nos julgamentos; Solução possível: (a) Sistematização de requisitos materiais (standarts) de planejamentos eficientes – redução da subjetividade nos julgamentos; (b) Criação de procedimento para exame prévio do planejamento pelo Fisco, evitando-se imposição de penalidades e tipificação criminal – maior segurança jurídica.

5. Planejamentos eficientes: requisitos • Requisitos de Planejamentos Tributários Eficientes (elisão fiscal) • A) Anterioridade ao fato gerador. Atos devem ser praticados antes da concretização da hipótese de incidência prevista na lei; • B) Licitude/Oponibilidade dos atos praticados. Atos não podem ser vedados pelo ordenamento. Neste ponto se inclui, notadamente, a ausência de vícios dos atos (simulação, nulidades por abuso de direito etc).

6. Planejamento: licitude dos atos • Como é possível aferir licitude (oponibilidade/substância) dos atos? • Exame das particularidades do caso concreto, especialmente dos aspectos que se revelam na exteriorização do ato. • Exige-se tipicidade de formas? O negócio jurídico indireto, pelo qual se adota determinada forma jurídica para atingir objetivo que não lhe é típico ou usual, é plenamente viável desde que o contribuinte assuma todas as consequências e ônus da via eleita.

7. Planejamento: pontos de atenção • Estudo da GV/Law sobre Planejamento Tributário: levantamento de propriedades e critérios relevantes nos casos de planejamento (Valter Pedrosa – pesquisador). • A)Economia tributaria e resultado efetivo da operação: comparação da tributação incidente sobre a operação realizada e a que seria devida no negócio “comparado” • B)Desvio do perfil objetivo do negócio jurídico típico: se a exteriorização dos atos infirmar elementos próprios do negócio jurídico, restará provavelmente caracterizado o vício do ato jurídico. Ex.: operações de casa e separa – ausência de affectio societatis.

8. Planejamento: pontos de atenção • C) Neutralização dos efeitos indesejáveis do negócio praticado • D) Operações incongruentes entre si realizadas em curto espaço de tempo (tempo dos negócios praticados - implementação efetiva dos atos – propósito negocial) • E) Uso de Sociedades (aparentes e fictícias) ou de partes relacionadas sem observância de parâmetros de mercado • F) Finalidades eminentemente tributárias

9. Jurisprudência CARF - Superada - Jurisprudência do CARF até 2003 - Fisco deveria observar ao principio da tipicidade e da estrita legalidade - Exigência de cumprimento dos requisitos formais para a prática dos atos sem que houvesse maior preocupação com a substância respectiva – a formalização e publicidade dos atos, por si só, lhe dariam legitimidade; - Admissão do negócio jurídico indireto como legítimo planejamento tributário

10. Jurisprudência CARF - Anterior • IRPJ – INCORPORAÇÃO ATÍPICA - A Incorporação de empresa superavitaria por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando negócio jurídico indireto." (Ac. 101-94.127, 28/02/2003) • "IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO - Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que o fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a pratica do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais consequências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita" (Ac. CSRF/01 - 01.874/94).

11. Jurisprudência CARF – Entendimento atual Jurisprudência do CARF a partir de 2004 - Necessidade de que os atos praticados tenham substância material e sejam coerentes com os institutos do direito privado – Aferição pelo CARF dos elementos do negócio jurídico típico; - Impossibilidade de prática de atos que neutralize os efeitos indesejáveis dos anteriores; - Compatibilidade entre o tempo dos atos e o objetivo neles perseguido; - Efetiva implementação da operação realizada (ou declarada) pelo contribuinte; - Aferição da regularidade do ato de acordo com padrões normais de mercado; - Exigência de Propósito Negocial.

12. Operações Financeiras: debêntures participativas Casos envolvendo debêntures com participações: aspectos controvertidos • - remuneração baseada em parte significativa do resultado do exercício social (acima de 90% dos lucros); • - emissão feita aos próprios acionistas da Companhia (e eventualmente na exata proporção da participação de cada sócio no capital social); • - ingresso (ou não) de novos recursos na Companhia e sua destinação; • - necessidade da despesa (“é ato estranho aos objetivos sociais da empresa produzir lucros para terceiros” – Sandra Maria Faroni); • - substância econômica do ato de emissão de debêntures (emissão x subscrição de capital).

13. Operações Financeiras: debêntures participativas • Lançamentos: • - acusação 1: despesa desnecessária (art. 299 RIR/99) – Exigência de tributos com multa de ofício regular; • - acusação 2: transformação de lucros em despesas dedutíveis (emissão de debêntures x subscrição de ações) - Simulação – Exigência de tributos com multa qualificada • - Discussão sobre repercussão no IRRF incidente na operação

14. Operações Financeiras: debêntures participativas • Argumentos preponderantes de defesa: • Emissão atende requisitos legais/formais. Pretensão do contribuinte de contrair dívida e não de subscrever capital; • Remuneração das debêntures seriam despesas operacionais por determinação do art. 462, I do RIR/99 – Não aplicação ao caso do art. 299; • Despesas seriam necessárias, pois (a) taxa de juros aplicada (com base no lucro) é igual ou inferior às taxas de mercado e (b) recursos aplicados no fluxo de caixa das empresas;

15. Operações Financeiras: debêntures participativas • Considerações particulares: • A) art. 56 da Lei n.º 6404/76 e art. 58 do DL 1598 garantem ao investidor participação nos lucros da Companhia e a dedutibilidade respectiva, sem qualquer limitação do percentual respectivo; • B) Não há parâmetro predeterminado acerca do percentual aceitável para efeito de dedutibilidade: necessidade de exame do caso concreto. • C) Emissão exclusivamente a sócios e na proporção do capital é aspecto relevante, mas não decisivo para afastar dedutibilidade de despesas. • D) Verificação de ingressos de recursos novos na Companhia e remunerados com base em taxas equivalentes de mercado;

16. E) O ingresso de novos recursos na Companhia, sua utilização nas atividades operacionais e a remuneração das debêntures com base em taxas de mercado são suficientes para afastar alegados favorecimento aos sócios ou distribuição simulada de lucros. • F) A compensação do IRRF incidente sobre a remuneração paga ao acionista com o IRPJ dependerá da natureza da autuação: (i) caso a Fiscalização sustente o lançamento em alegação de simulação (distribuição de lucros disfarçada), legítima é a compensação do fonte (pois se o valor pago ao acionista é lucro, não há incidência de imposto); (ii) caso a Fiscalização sustente o lançamento em mera desnecessidade da despesa (ato de liberalidade), com aplicação de multa de ofício regular, indevida é a compensação do IRRF, já que a operação com debêntures não foi descaracterizada, mas apenas a despesa foi tida como desnecessária/indedutível.

17. Operações Financeiras: debêntures participativas - favorável • Primeiro Conselho – 7.ª Câmara - "IRPJ/CSLL – PARTICIPAÇÕES DE DEBENTURES DEDUTIBILIDADE - ANOS-CALENDARIO DE 1998 E 1999. Não estando provado nos autos que o negócio jurídico foi simulado ou engendrado com fraude a lei e, principalmente, não restando claro que os recursos ingressados na sociedade pertenciam aos sócios, as participações de debêntures, regularmente registradas e emitidas, reduzem o lucro líquido do exercício, por expressa previsão legal. Sendo capital financeiro, a remuneração das debêntures participativas não gozam do status de lucro distribuídos a que se refere o art. 10 da Lei n.º 9.249/95”. (Acórdão n.º 107-08.029, abril/O5) • Primeiro Conselho – 1.ª Câmara – “IRPJ — REMUNERAÇÕES DE DEBENTURES - DEDUTIBILIDADE — LIMITES — A legislação societária e fiscal prevê a possibilidade de a debênture assegurar participação no lucro da companhia, sem contudo impor um limite percentual do lucro”. (Acórdão n.º 101-97021, novembro 2008)

18. Operações Financeiras: debêntures participativas – contrária • CSRF – Primeira Turma - REMUNERAÇÃO DE DEBENTURES - SIMULAÇÃO – NÃO DEDUÇÃO DO LUCRO REAL - Se a emissão das debêntures não foi efetiva, restando manifesto o motivo simulatório de, por meio da emissão das debêntures e apropriação dos respectivos juros, originar despesas dedutíveis, essas devem ser consideradas como indedutíveis do lucro real. Revelada a simulação, não pode prevalecer a aplicação do art. 430 do RIR194, atual art. 462 do. RIR/99, que autoriza a dedução, na apuração do lucro liquido do período-base, das participações nos lucros da pessoa jurídica asseguradas a debêntures de sua emissão. Este dispositivo se aplica 6. verdade declarada, mas não a. verdade real apurada, que prevalece sobre aquela. (Ac. n.º 9101-000.869, fevereiro/2011).

19. Operações Financeiras: debêntures participativas – contrária • Primeiro Conselho – Primeira Câmara. "DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. Restando caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios, decorrentes de operações formalizadas apenas "no papel" e que transformaram lucros distribuídos em remuneração de debêntures, consideram-se indedutíveis as despesas contabilizadas. (Acórdão n.º 101-94.986, Rel. Sandra Maria Faroni, maio/O5).

20. Antonio Carlos Guidoni Filho • VELLA , PUGLIESE, BUOSI & GUIDONI ADVOGADOS • Rua São Tomé, 86, 7.º Andar – São Paulo/SP • antonio.guidoni@vpbg.com.br • www.vpbg.com.br