III FORO DE SALUD DERECHO A LA SALUD, GLOBALIZACIÓN Y POLÍTICA FARMACÉUTICA

1. III FORO DE SALUDDERECHO A LA SALUD, GLOBALIZACIÓN Y POLÍTICA FARMACÉUTICA EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR SALUD Alfonso Miranda Londoño Abril 18 de 2012 Alfonso Miranda Londoño

2. 1. INTRODUCCIÓN Alfonso Miranda Londoño

3. 1.1 El Derecho a la Libre Competencia Económica • Garantizado en el Artículo 333 de la C.P.: La libre competencia es un Derecho de todos que supone responsabilidades. • Es un derecho económico. • NO es un derecho fundamental. No cabe tutela. • Es un derecho colectivo (Art. 88 de la C.P.): Es susceptible de ser protegido a través de acciones populares y de grupo. Alfonso Miranda Londoño

4. 1.2 MARCO JURÍDICO DE LA LIBRE COMPETENCIA EN EL SECTOR SALUD Alfonso Miranda Londoño

5. 2. NUEVA LEY DE COMPETENCIALEY 1340 DE 2009ASPECTOS RELEVANTES Alfonso Miranda Londoño

6. 2.1 ASPECTOS GENERALES Alfonso Miranda Londoño

7. P EPS IPS R E ENTIDAD PROMOTORA INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SALUD S DEL SERVICIO T ARS A ESE D ADMINISTRADORA CNSSS DE REGIMEN O EMPRESA SOCIAL SUBSIDIADO R DEL ESTADO CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL E EN SALUD S UPC UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION POS PLAN OBLIGATORIO DE S ALUD MINISTERIO DE LA FOSYGA PROTECCION SOCIAL Políticas FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Vigilancia y Control 2.2 RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES ESPECIALES En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, éstas prevalecerán exclusivamente en el tema específico. En Salud el D. 1663 de 1994 Integra la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, Decreto 3523 de 2009, Decreto 1687 de 2010 y las demás normas que las modifiquen o adicionen RÉGIMEN GENERAL DE LIBRE COMPETENCIA Las normas de libre competencia para sectores especiales como el de salud, se integran en sus vacíos con las del Régimen General Se aplica a todos los sectores y a todas las actividades económicas, incluyendo el sector salud. Alfonso Miranda Londoño

8. 2.3 SIC : AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA • Facultad privativa para investigar, sancionar y adoptar las decisiones administrativas por infracción de las normas de Protección de la Competencia y de Competencia Desleal. • Autoridades sectoriales de regulación y de inspección y vigilancia deben prestar apoyo técnico a la SIC. • Rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan afectar la libre competencia. • Las autoridades de regulación informarán a la SIC sobre los actos que se pretendan realizar. Si la autoridad correspondiente se aparta del concepto de la SIC, deberá exponer los argumentos en los cuales basa tal decisión. • Informará a las autoridades sectoriales sobre las integraciones empresariales que tramite. Alfonso Miranda Londoño

9. 2.4 BENEFICIOS POR COLABORACIÓN Alfonso Miranda Londoño

10. 2.5 RESERVA DE DOCUMENTOS • Los investigados podrán pedir que los secretos empresariales u otras informaciones confidenciales, tengan carácter reservado. • Deberán presentar un resumen no confidencial del documento reservado. • La revelación del contenido de los expedientes reservados constituirá falta disciplinaria gravísima para el funcionario responsable, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la ley. • La SIC podrá por solicitud del denunciante guardar en reserva la identidad de quienes denuncien prácticas restrictivas de la competencia, cuando en su criterio existan riesgos para el denunciante de sufrir represalias comerciales a causa de las denuncias realizadas. Alfonso Miranda Londoño

11. 2.6 GARANTÍAS • Las garantías deben ser ofrecidas antes del vencimiento del término concedido por la SIC para solicitar o aportar pruebas. • En el acto por el que se acepten las garantías y se ordene la clausura de la investigación, la SIC establecerá el mecanismo de seguimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. • El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley, previa solicitud de las explicaciones requeridas por la SIC. • La SIC debe expedir las guías para el otorgamiento y análisis de garantías PROCESOS P.R.C. GARANTÍAS Parágrafo Artículo 52 Decreto 2153 de 1992 Alfonso Miranda Londoño

12. 2.7 CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica están obligadas a informar a la SIC sobre las operaciones que deseen llevar a cabo para fusionarse, consolidarse, o integrarse cuando: A. UMBRAL ECONÓMICO: • En conjunto o individualmente hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos superiores a 100.000 S.M.M.L.V. • Al finalizar el año fiscal anterior tuviesen activos totales superioresa 100.000 S.M.M.L.V. B. UMBRAL DE PARTICIPACIÓN EN ELMERCADO: En el evento de que las empresas solicitantes tengan menos del 20% del mercado relevante, la operación se entiende autorizada, pero debe ser notificada a la SIC. Alfonso Miranda Londoño

13. 2.8 MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS • Multas: hasta de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes (unos USD $25 MM) o, si resulta ser mayor, hasta por el 150 % de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. • Conductas: • Omisión en acatar las solicitudes de información y las órdenes e instrucciones • Obstrucción de las investigaciones • Incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial • Incumplimiento de las obligaciones provenientes de los condicionamientos • Incumplimiento de las obligaciones provenientes de las garantías. Alfonso Miranda Londoño

14. 2.9 MULTAS A PERSONAS NATURALES • Multas:de hasta 2.000 salarios mínimos mensuales (unos USD $450M) a quien facilite, autorice, ejecute o tolere las conductas anticompetitivas. • Criterios de graduación de la multa: a) La persistencia en la conducta infractora; b) El impacto que la conducta tenga sobre el mercado; c) La reiteración de la conducta prohibida; d) La conducta procesal del investigado; y, e) El grado de participación de la persona implicada. Las multas personales no pueden ser pagadas o aseguradas por las personas jurídicas a las cuales estuvieran vinculadas. Alfonso Miranda Londoño

15. 3. LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA PARA EL SECTOR SALUD(Decreto 1663 de 1994) Alfonso Miranda Londoño

16. 3.1 PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA • PROHIBICIÓN GENERAL: Están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las reglamenten, modifiquen, sustituyan o complementen, a las actividades de: EPS, IPS profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen. Alfonso Miranda Londoño

17. 3.1 PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA • Acuerdos que tengan por objeto o como efecto: • 1. La fijación directa o indirecta de precios o tarifas. • 2. Determinar condiciones de venta o comercialización de insumos o servicios de salud discriminatoria para con terceros, con otros competidores o con los usuarios. • 3. Repartición de mercados entre competidores. • 4. Asignación de cuotas de distribución o venta de bienes, de suministros o insumos, o de prestación de servicios de salud. • 5. Asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos o equipos. • 6. Limitación a los desarrollos técnicos. Alfonso Miranda Londoño

18. 3.1 PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA • Acuerdos que tengan como objeto o como efecto: • 7. Subordinar la distribución o venta de un bien o la prestación de un servicio de salud a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del mismo. • 8. Abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo. • 9. Crear barreras a la entrada de nuevos participantes al mercado de los servicios de salud, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. • 10. Abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. Alfonso Miranda Londoño

19. 3.1 PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA • Actos Anticompetitivos • 1. Infringir las reglas sobre publicidad contenidas en las normas sobre la materia. • 2. Influenciara un competidor para que incremente los precios de sus servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios o tarifas. • 3. Negarse a vender o prestar servicios a una persona o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios o tarifas. • 4. Determinar condiciones de venta o comercialización de insumos o servicios de salud discriminatoria para con otros competidores o con los usuarios. • 5. Abstenerse de proveer en forma oportuna y suficiente a los usuarios o al SGSSS de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. Alfonso Miranda Londoño

20. 3.2 POSICIÓN DE DOMINIO Y ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE • Posición Dominante • Definición:consiste en la posibilidad que tiene una empresa o persona de determinar, directa o indirectamente, las condiciones en su respectivo mercado. • Hay ciertas conductas que se han considerado como abusivas de la posición dominante. Éstas se revisarán a continuación. Alfonso Miranda Londoño

21. 3.2 POSICIÓN DE DOMINIO Y ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE Conductas de Abuso de la Posición Dominante: La disminución de precios o tarifas por debajo de los costos, cuando tenga por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos en el mercado. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un afiliado o proveedor en situación desventajosa frente a otro usuario o proveedor de condiciones análogas Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar la prestación de un servicio de salud a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del mismo, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. La distribución o venta de bienes o la prestación de servicios de salud a un afiliado en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro, cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. Distribuir o vender bienes o prestar servicios de salud en alguna parte del territorio colombiano a un precio o tarifa diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio o tarifa no corresponda a la estructura de costos de la transacción. Alfonso Miranda Londoño

22. 3.3 COMPETENCIA DESLEAL Serán aplicables a las actividades de las EPS, IPS profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre competencia desleal contenidas en el Código de Comercio (subrogado por la ley 256 de 1996) y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen. Se considera que constituye competencia desleal en el mercado de los servicios de salud, todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial y al normal desenvolvimiento de las actividades propias de dicho mercado. Alfonso Miranda Londoño

23. 4. CASOS Alfonso Miranda Londoño

24. 4.1 FIJACIÓN DE TARIFAS • Entre 1995 y 1997, la SIC investigó, por la fijación directa e indirecta de tarifas, a: • la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología, • la Sociedad Colombiana de Cardiología, • la Sociedad Colombiana de Urología, • la Sociedad Colombiana de Nefrología, • la Sociedad Colombiana de Neurología, • la Asociación Colombiana de Radiología, • la Asociación Colombiana de Endoscopia Digestiva y • la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología • Los grupos mencionados solicitaron la clausura de dichas investigaciones, para lo cual ofrecieron modificar la conducta objeto de investigación. Alfonso Miranda Londoño

25. 4.2ASOCIACIÓN DE OBSTETRICIA Y GINECOLOGÍA DEL ATLÁNTICO Esta Asociación de Obstetricia y Ginecología del Atlántico habría tomado la decisión de abstenerse de prestar atención a los Planes Obligatorios de Salud de las EPS, con lo que habría incurrido en violación de la prohibición a las asociaciones profesionales de adoptar decisiones que tengan por objeto impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. La asociación investigada solicitó al Superintendente la orden de clausura de la investigación, para lo cual ofreció como garantías la circular de la Asociación que declara la nulidad de la determinación de no prestar servicios a las EPS. Igualmente, las tarifas de los asociados se basarán en los principios de la libre competencia. Alfonso Miranda Londoño

26. FIN DE LA PRESENTACIÓN Este documentoestarádisponible en: http://www.centrocedec.org Alfonso Miranda Londoño