Reseinfodagen Upphandlings och avtalsjuridik Emma Dufva, upphandlings- och avtalsjurist

1. Reseinfodagen Upphandlings och avtalsjuridik Emma Dufva, upphandlings- och avtalsjurist

2. Disposition • Syftet med LOU och de unionsrättsliga principerna • Praktiskt tillvägagångssätt vid genomförande av ramavtalsupphandlingar • Ska resp. bör-krav • Tilldelningsgrund • Frågor och svar • Förtydliganden och kompletteringar • Avropsordning • Avtalsspärr • Avtalslöst tillstånd • Avsteg • Direkt upphandling • Frågor

3. Syftet med LOU • Lagens syfte: främja den fria rörligheten för varor och tjänster och stärka konkurrensen inom EU:s gemensamma marknad • Uppnås genom att det offentliga tilldelar kontrakt öppet1, likabehandlande2 och utan att diskriminera3 något företag • Dessutom krävs proportionella4 villkor och ömsesidigt erkännande5 av nationella regler

4. 1. Öppenhetsprincipen • Upphandlingar ska präglas av öppenhet (transparens) och förutsebarhet. • Upphandlingarna ska vara offentliga och förfrågningsunderlaget ska vara förutsebart, det vill säga klart och tydligt formulerat och innehålla samtliga krav som ställs. • Förfrågningsunderlaget ska vara fullständigt och innehålla samtliga krav på såväl kontraktsföremålet som leverantören.

5. 2. Likabehandlingsprincipen • Alla leverantörer ska ges samma förutsättningar att delta i upphandlingen: • Alla leverantörer måste till exempel få tillgång till samma information samtidigt, så att ingen leverantör får ett övertag. • Upphandlaren får exempelvis inte acceptera ett för sent inkomet anbud, eftersom samma regler och tidsfrister ska gälla alla.

6. 3. Icke-diskrimineringsprincipen • Principen om icke-diskriminering innebär att det är förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer på grund av nationalitet (exempelvis medborgarskap, etablerings- eller verksamhetsland). • Den upphandlande myndigheten får inte ställa krav som endast svenska företag känner till eller kan klara. Det gäller även då den upphandlande myndigheten inte förväntar sig att några utländska leverantörer ska lämna anbud. • Anbudsgivare från andra orter ska behandlas på samma sätt som företag från den egna kommunen.

7. 4. Proportionalitetsprincipen • Med proportionalitetsprincipen menas att kraven på leverantören och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. • De krav som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. • Om det finns flera alternativ bör det alternativ väljas som är minst ingripande eller belastande för leverantörerna.

8. 4. Proportionalitetsprincipen • Principen har kommit till uttryck genom EU-domstolens rättspraxis, mål C-234/03 Contese. • Bedömningen sker utifrån följande tre steg: • Bedömning omkravet är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet • Bedömning om åtgärden ansågs nödvändig, och något mindre ingripande alternativ kunde inte visas. • Bedömning om den negativa effekterna var inte så stora att åtgärden var oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet

9. 5. Principen om ömsesidigt erkännande • Intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska gälla också i övriga EU/EES-länder.

10. Förfrågningsunderlag Steg 1. Formella krav: Kontroll att inlämnade handlingar (lämnade uppgifter och dokument) i anbud är kompletta. Formella krav bestämmelser beskriver de administrativa bestämmelser som gäller för den aktuella upphandlingen., t.ex.: när anbud ska vara inkommit, i vilket format etc. Steg 2. LEVERANTÖRSKVALIFICERING: En prövning att de krav som ställs på leverantören är uppfyllda. Steg 3. KRAV PÅ UPPHANDLINGSFÖREMÅLET (Kravspecifiaktion): En prövning att de krav som ställs på produkten/tjänsten är uppfyllda.

11. Obligatoriska krav (ska-krav) • Kallas vanligen ”ska-krav” – begreppet finns inte i LOU • 6 kap 3 § LOU: ”En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I dessa krav kan miljöegenskaper ingå. Kraven skall vara så utformade att föremålet för upphandlingen klart framgår.” • 11 kap 2 § LOU: Krav på leverantörens ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Endast sådana bevis som anges i 11 kap får begäras in för att styrka leverantörens kapacitet!

12. Förfrågningsunderlag Steg 1. Formella krav: Kontroll att inlämnade handlingar (lämnade uppgifter och dokument) i anbud är kompletta. Formella krav bestämmelser beskriver de administrativa bestämmelser som gäller för den aktuella upphandlingen., t.ex.: när anbud ska vara inkommit, i vilket format etc. Steg 2. LEVERANTÖRSKVALIFICERING: En prövning att de krav som ställs på leverantören är uppfyllda. Steg 3. KRAV PÅ UPPHANDLINGSFÖREMÅLET: En prövning att de krav som ställs på produkten/tjänsten är uppfyllda. Steg 4. UTVÄRDERING: Lägst pris alternativt ekonomiskt mest fördelaktiga

13. Tilldelningsgrunder • Lägsta pris - inga andra utvärderingskrav än priset • Ekonomiskt mest fördelaktiga - väga in andra kriterier än priset - kriterierna måste ha anknytning till föremålet för kontraktet - inte bara ekonomiska

14. Mervärde (bör-krav) • Kallas oftast för ”börkrav” • 12 kap 1 § LOU: kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. • 12 kap 2 § LOU: Den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier [...] kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga.

15. Frågor och svar under anbudstiden • Ställ frågor om något är oklart i Förfrågningsunderlaget • Samtliga frågor ska vara skriftliga • Svar expedieras till samtliga (TendSign)

16. Förtydliganden och kompletteringar • Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet. • Myndigheten får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. • Endast konkritisera och förtydliga uppgifter som finns i anbudet • Nya uppgifter får inte tillkomma

17. Avropsordning • Förnyad konkurrensutsättning • Samtliga villkor fastställda • Komob-ramavtal

18. Förnyad konkurrensutsättning • Ny skriftlig inbjudan till ramavtalsleverantörerna att lämna anbud i enlighet med de villkor som angetts i ramavtalet • Villkor får preciseras och kompletteras – dock inga nya krav och villkor! • Tidsfrist – tillräcklig med hänsyn tagen till avropets art och omfattning

19. Förnyad konkurrensutsättning • Hotell • Tilldelar 5 ramavtalsleverantörer i samma kategori inom samma område • Vid avrop tillfrågas samtliga hotell om de kan leverera tjänsten • Pris • Kvalitet • Aktiviteter • Den ramavtalsleverantör som kan tillhandahålla tjänsten till de högsta mervärdet kommer att erhålla avtalet.

20. Samtliga villkor fastställda • Fast avropsordning – Samtliga villkor fastställda/Rangordning • Kontakta först den ramavtalsleverantör som har plats nr 1 i rangordningen • Om nr 1 inte kan leverera, kontakta nr 2 osv • Framgår av ramavtalet under vilka förutsättningar man kan frångå rangordningen

21. Samtliga villkor fastställda • Hotell • Tilldelar 5 ramavtalsleverantörer i samma kategori inom samma område • Ramavtalsleverantörerna rangordnas i förhållande till de poäng de tilldelas i ramavtalsupphandlingen • Kontakta först den ramavtalsleverantör som har plats nr 1 i rangordningen • Om nr 1 inte kan leverera, kontakta nr 2 osv

22. Kombo-ramavtal • Enligt praxis tillåtet att i ett och samma ramavtal tillämpa både rangordning och förnyad konkurrensutsättning som tilldelningsmodeller om förenligt med LOU och principerna om likabehandling och transparens • Förfrågningsunderlaget anger tydliga villkor för vilken tilldelningsmodell som ska användas, lämnar inte något utrymme för avropande myndighets fria skön och det kan inte kan uppkomma en situation där båda modellerna skulle kunna komma att tillämpas.

23. Kombo-ramavtal • Hotell • Tilldelar 5 ramavtalsleverantörer i samma kategori inom samma område • Om bokningen avser 1-5 personer alt upp till visst belopp (x kr.) sker avrop genom samtliga villkor fastställda (rangordning) • Om bokningen avser 6 eller flera personer alt. över ett visst belopp sker avrop genom en förnyad konkurrensutsättning

24. Avtalsspärr • Avtalsspärr (16 kap. 1 § LOU ) • Om tilldelningsbeslutet meddelas till leverantörerna elektroniskt (t.ex. via e-post) gäller avtalsspärren i minst tio dagar. Om tilldelningsbeslutet meddelas på annat sätt (t.ex. via traditionellt brev), eller både elektroniskt och på annat sätt, gäller avtalsspärren i minst 15 dagar. • Söndagsregeln • lag (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid

25. Avtalsspärr • Frivillig avtalsspärr • 16 kap. 1 och 15 §§ LOU

26. Avtalslöst tillstånd • Fråntar inte myndigheternas ansvar att upphandla enligt regelverket (LOU)

27. Avstegsanmälan • Förordning (1998:796) om statlig inköpssamordning • 1 § I denna förordning finns bestämmelser om samordning av statliga myndigheters inköp i syfte att åstadkomma besparingar för staten. Förordningen gäller för myndigheter under regeringen. • 2 § För varor och tjänster som myndigheterna upphandlar ofta, i stor omfattning eller som uppgår till stora värden skall det finnas ramavtal eller andra gemensamma avtal som effektiviserar upphandlingarna. Därvid skall små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar beaktas. • 3 § En myndighet skall använda de avtal som avses i 2 § om myndigheten inte finner att en annan form av avtal sammantaget är bättre.

28. Direkt upphandling • En direktupphandling är ett förfarande utan krav på anbud (2 kap. 23 § LOU) • Regleras i 15 kap. LOU

29. Direkt upphandling • Direktupphandling kan ske vid tre tillfällen: • Lågt värde • Synnerliga skäl • Det inte är lämpligt att begära in anbud genom annonsering

30. Direkt upphandling - Lågt värde • Sedan år 2010 gäller en fast beloppsgräns för när det är tillåtet att direktupphandla. • År 2012 är beloppsgränsen ca 284000 kronor. • Om värdet på det som ska upphandlas understiger detta belopp är det tillåtet att genomföra en direkt upphandling.

31. Direkt upphandling - Lågt värde • Beräkning av avtalets värde: • När man beräknar värdet av ett avtal ska man beräkna det maximala belopp som kan komma att betalas under hela den tid avtalet kan gälla, inklusive optioner och förlängningar. • Räkna in alla direktupphandlingar av samma slag som myndigheten har genomfört eller kommer att genomföra under räkenskapsåret. • En upphandling får inte delas upp i flera mindre upphandlingar för att komma under beloppsgränsen för direktupphandling • Värdet av avtalet ska beräknas exklusive moms

32. Direkt upphandling - Lågt värde • Om ett avtal avser köp av fem skrivare till ett pris av 200 000 kronor och avtalet innehåller en valmöjlighet, en option, för den upphandlande myndigheten att köpa ytterligare fem skrivare, kommer det samlade värdet att överstiga 284 000 kronor och upphandling en måste genomföras enligt ett annonserat förfarande. • Detta trots att den upphandlande myndigheten bara är bunden av att köpa skrivare för 200 000 kr onor , dvs. under beloppsgränsen för direktupphandling. • Detsamma gäller om ett avtal innehåller en möjlighet att förlänga avtalet i tiden. Avtal svärdet för hela den tid som är möjlig om förlängningsklausulen utnyttjas ska räknas med

33. Direkt upphandling - Synnerliga skäl • Direktupphandling med synnerliga skäl är tillåtet: • Om det finns möjlighet att göra ett extra förmånligt köp • Vid upphandling av vissa hälso- och sjukvårdstjänster samt socialtjänster • På grund av synnerlig brådska

34. Direkt upphandling - Synnerliga skäl • Förutsättningarna för direktupphandling pga. synnerlig brådska: • det ska vara absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen • en synnerlig brådska gör att normala tidsfrister inte kan hållas brådskan ska vara förorsakad av omständigheter som inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten • brådskan får inte ha orsakats av myndigheten själv

35. Otillåten direkt upphandling • Leverantör kan ansökan om att avtalet ska ogiltighets förklaras • Sex månader från det att avtalet slöts (om ej 16 kap. 17 § p 1 -2 är uppfyllda, 3 månader)

36. Otillåten direkt upphandling • Följden av att ett avtal ogiltigförklaras blir att alla prestationer som hunnit utbytas mellan avtalsparterna ska återgå. • Om detta inte är möjligt ska förmögenhetsläget återställas.

37. Direkt upphandling - Förhandsinsyn • Förhandsinsyn: En myndighet kan välja att publicera ett särskilt meddelande om sin avsikt att genomföra en direktupphandling och beakta en särskild period med avtalsspärr (tio dagar). Publiceringen ska ske i en elektronisk databas om är allmänt tillgänglig. • När förfarande med förhandsinsyn har iakttagits kan avtalet ej ogiltighetsförklaras.

38. Frågor?

39. Tack för ert intresse! Har ni ytterligare frågor eller vill diskutera mera är ni välkomna att kontakta oss. • För frågor om specifika ramavtal kontakta ramavtalsansvarig. Kontaktuppgifter till respektive ramavtalsansvarig finns under hitta ramavtal. • För övriga frågor kan du kontakta ramavtalsservice: 08-700 07 70 eller ramavtalsservice@kammarkollegiet.se