一、本案所牽涉之法條

1. 性侵

2. 前言 • 這一陣子在社會上鬧得沸沸揚揚，且佔盡各大媒體版面之「性侵六歲女童，法官認為未違反其意願」案件，乃是一個發人省思的議題，使我們反思，我們社會上對於幼童之身心健全所建構之保護體系，是哪裡出了問題。在此，我想藉由本文，來表達我個人對於本案之一些粗淺見解，同時亦冀望能以理性之方式來釐清一些與本案相關之法律爭議。對於被害女童之不捨、對於加害人之厭惡感，以及對於法官輕判之譴責，是與社會多數人完全相同。但是，對於與本案相關之立法體例、事實認定、法律適用，以及量刑等問題，則有若干處與多數意見不盡相同。茲分點論述如下：

3. 一、本案所牽涉之法條 • 刑法第221條第1項 強制性交罪對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。刑法第222條第1項 加重強制性交罪犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：第2款對未滿十四歲之男女犯之者。刑法第227條第1項 與幼童性交罪對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

4. 二、本案事實與承審法官見解之概述 • 本案之事實大致上為，一名林姓男子於今年二月在高雄縣甲仙鄉之一處圖書館，見一名六歲女童獨自玩耍，將其抱坐於大腿上，以右手伸入其褲內並以手指性侵得逞一次，後被鄰居撞見，大聲制止並報警查獲。本案之檢察官以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪起訴該名男子，惟承審之法官則認為，檢察官對於男子以手指侵入女童體內時是否有違反其意願之舉證不足，因此依罪疑惟輕原則，論以刑法第227條第1項之與幼童性交罪，並判處三年二個月。

5. 三、法條之解釋與釐清 • (一) 刑法第221條第1項與222條第1項第2款刑法第221條第1項所處罰之行為，乃是以強暴、脅迫及其他方法做為強制手段，而在違反被害人意願之情況下，對其為性交者。易言之，本罪所處罰之行為即一般俗稱之強姦。而刑法第222條第1項則是刑法第221條第1項之加重構成要件。亦即，倘若行為人在實行強制性交行為之同時，有刑法第222條第1項所列舉之八款情事之一者，則構成加重強制性交罪，其中第2款即明示「對未滿十四歲之男女犯之者」。據此，對於未滿十四歲之男女實施強制性交者，即構成刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。

6. 法條之解釋與釐清 • (二) 刑法第227條第1項刑法第227條第1項所處罰之行為，乃是與未滿十四歲之幼童為合意之性交行為者。在一般情形下，與他人為合意之性行為根本不具有任何可罰性，則為何刑法設有本條規定，處罰與未滿十四歲之幼童為合意性交之行為? 答案十分簡單，未滿十四歲之幼童心智發育未臻成熟，對於性交行為無同意能力可言，因此為保護其性自主以及身心發育之完善，乃設有本條以處罰利用幼童之懵懂無知而與其為合意性交之行為。

7. 四、本案判決之兩大爭執點 • (一)本案之事實認定與法條適用在本案中，第一個爭執點乃「事實認定」之問題。法官在決定適用哪條法律論罪之前，必須先進行事實認定。 • 因此，在判斷究應適用刑法第222條第1項第2款或是刑法第227條第1項時，關鍵點在於認定行為人在對幼童進行性交之當下，是否有以強暴、脅迫或其他強制手段以致違反其意願而與其為性交。若是，則應論以加重強制性交罪；若否，則論以與幼童性交罪。

8. 本案判決之兩大爭執點 • 本案中，承審法官基於被告男子在對女童實施性交當時，女童未有掙扎、哭鬧等行為之理由，而認定被告男子之行為與加重強制性交罪之構成要件不相當。 • 據此，倘若本案之法官依照檢察官所舉之證據，在進行事實認定時仍無法肯定該名男子在對女童實施性交之當下，有以強暴、脅迫或其他強制手段以致違反女童之意願而與其為性交，則法官依照刑法第227條第1項定罪科刑，尚不能謂其有判決適用法則不當之違誤。

9. 本案判決之兩大爭執點 • 6歲女童對於性交行為所代表的意義以及是否應反抗，是沒有認知能力的。 • 無論係以何種方式對6歲女童為性交行為，皆應視為違反女童之意願，此種主張較符合一般社會大眾之法感情，可資贊同，惟倘觀諸現行刑法之立法體例，則可發現，立法者似乎不這麼認為。

10. 本案判決之兩大爭執點 • 立法者同時制定了刑法第222條第1項第2款與刑法第227條第1項，其實是在表明，立法者雖亦肯定未滿十四歲之幼童欠缺性交之同意能力，但是其認為未滿十四歲幼童之內心仍有「意願」可加區別。換言之，立法者認為，對於未滿十四歲之幼童以違反其意願之方式所為之性交行為與以合意之方式所為之性交行為，在不法內涵上乃是有所不同，故分別制定了刑法第222條第1項第2款與刑法第227條第1項以明白區別此二者之不法內涵之高低，並在法定刑之部分分別定為「七年以上有期徒刑」與「三年以上十年以下有期徒刑」。

11. 本案判決之兩大爭執點 • (二) 法條適用與量刑之區別在本案中，第二個爭執點乃「量刑」之問題。 • 本案承審法官備受批評之處即在於，其所宣告之三年二個月有期徒刑，遠低於一般社會大眾之期待。然而，新聞媒體在報導本案時，大多以「未違反女童之意願，故判三年二個月」等類似用語加以陳述，易使社會大眾產生誤解，而以為是「因為」未違反女童之意願，「所以」才判這麼輕。 • 在刑法上，「法條適用」與「量刑」乃是兩個不同之概念，不容混為一談。法條之適用，係指在進行事實認定，並確定行為人之行為滿足了某條法律所描述之所有構成要件要素後，援引該條法律以定行為人之罪，可稱為「定罪」。而量刑，則係指在確定援引法條之後，在該法條所定之法定刑範圍內，宣告一個與刑為人之罪責相當之刑度，可稱為「科刑」。

12. 本案判決之兩大爭執點 • 在本案中，「未違反女童之意願」此一事實乃是決定「適用哪條法律」，而非「宣告什麼刑」。由於本案承審法官在事實認定時已認定被告男子並未違反女童之意願，故援引刑法第227條第1項加以定罪。之後，法官則在刑法第227條第1項所設定之「三年以上十年以下有期徒刑」內，宣告一個其認為符合被告男子罪責之刑度，但是無論是宣告三年、六年，或是十年，前提都是適用刑法第227條第1項，因此前提都是「未違反女童之意願」。由此觀之，本案之法官之所以會輕判，絕非因為「未違反女童之意願」。真正問題是出在「量刑」。

13. 本案判決之兩大爭執點 • (三) 小結綜合以上所述，本案之兩大爭執點為：被告男子在對女童實施性交之時是否有以強制手段為之以致違反其意願，以及判處三年二個月是否過輕。前爭執點，乃是涉及事實認定與法條適用之問題， • 而後爭執點，乃是涉及在決定所適用之法條後，在其所設定之法定刑範圍內進行量刑之問題，而其中決定刑度高低之因素，乃是依刑法第57條所列舉之十款因素。因此無論如何，本案絕非「因為」未違反女童之意願，「所以」才從輕量刑，此一媒體陳述不當所滋生之誤解，希望在此能予以澄清。

14. 五、刑法立法模式之檢討 • (一) 問題之根源─立法 • 當立法者分別制定了刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪與刑法第227條第1項之與幼童性交罪時，其實已做了一種價值決定，亦即其認為雖然幼童無性交之同意能力，但是犯罪者在與幼童為性交時，幼童對這種行為在內心仍有「合意」與「違反意願」可加區分，且對於幼童在此兩種不同之意願下所為之性交行為，不法內涵有別，故並不等價。因此，立法者乃以加重強制性交罪之罪名處罰透過強制方式而與幼童為性交之行為，而以與幼童性交罪之罪名處罰利用幼童之無知所為之合意性交行為。最高法院98年台上字第3927號判決表示，「對於14歲以下之男女性交，若僅利用未滿14歲之幼年男女慒懂不解人事，可以聽任擺布之機而為之，實際上並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法者，仍只能成立刑法第227條，與加重強制性交罪之構成要件不合。」此一見解，即表達了與立法者相同之價值決定。

15. 刑法立法模式之檢討 • (二) 訴訟證明之困難 • 檢察官在偵辦對幼童實施性交之案件時，即必須舉出足夠之客觀證據證明行為人在與幼童為性交之當下，乃係以強暴、脅迫或其他違反其意願之方式而為之，法官始能援引加重強制性交罪定罪，否則，當證據不足時，只能依罪疑惟輕原則，而援引與幼童性交罪定罪。 • 而所謂是否違反其意願之證明，往往必須有外在可見之跡象，始能成立。在被害人為年紀較長之幼童(例如12、13歲)之情形中，或許是否違反其意願較具可證明性，反之，若其無表達反對之意願，則可認定此屬合意性交而依與幼童性交罪論處行為人。

16. 刑法立法模式之檢討 • (三) 修法建議 • 職是以故，現行刑法將對未滿十四歲之幼童所為之性交，一律區分為加重強制性交罪與與幼童性交罪，乃屬不妥之立法，實應更進一步將未滿十四歲之被害人區分為年紀較長者與年紀極輕者，而賦予不同之評價。 • 否則，只要與幼童性交罪之構成要件繼續保持原狀，可預見的是，未來將會有更多起類似本案之爭議案件不斷發生。為一勞永逸，宜盡速修正刑法第227條第1項之構成要件，今試擬修正條文如下：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。但對於未滿七歲之男女犯之者，以第二百二十二條第一項第二款論。」

17. 結語 • 特撰本篇文章，希望透過理性之方式論述本案所涉及之相關法律問題，司法者乃是社會正義之最後一道防線，背負著依法審判之重責大任。當司法者做出與人民之法感情完全背道而馳之判決時，人民對其表示譴責乃屬當然之事，我們對於幼童所建構之保護體系，仍有許多不足之處，同時，亦使社會改革司法之決心，更加堅定。但是，社會大眾亦必須能夠理性了解本案所涉及之所有具體事實與法律問題，始能做出合乎事理而不盲目之批評。