RÉGIMEN JURÍDICO DE LA GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - CASO COLOMBIANO -

1. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - CASO COLOMBIANO - V EDICIÓN CURSO ARIAE DE REGULACIÓN ENERGÈTICA: “ASPECTOS JURÍDICOS DE LA REGULACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS SECTORES DE ENERGÍA” Luis Alfonso Rojas Rosillo Cartagena de Indias, Noviembre 21 de 2007

2. Contenido • Enfoque • Origen y Evolución • Jerarquía Normativa • Principios Constitucionales • Régimen Legal • “Marco Regulatorio”

3. Perspectiva: Político-jurídica • Ideas elementales: • El Estado-nación es una forma de organización política transitoria, que pretende legitimar la supremacía de un grupo: racial, religioso, cultural, económico, etc. • Distintas ideas sobre el fin del Estado han dado lugar a distintos “modelos” de Estado-nación • El derecho es producto social - político; las instituciones jurídicas son convenciones socialmente aceptadas • El “servicio público” es concepto – institución de orden jurídico, que pretende justificar un determinado fin del Estado, y por ende un “modelo estatal” • En el Derecho no hay, ni son válidos, los conceptos absolutos

4. Contenido • Enfoque • Origen y Evolución • Jerarquía Normativa • Principios Constitucionales • Régimen Legal • “Marco Regulatorio”

5. Origen y Evolución • Primera Etapa (1886-1936) • Modelo de Estado “Gendarme” (Const. Nacional. 1886) • Libre Autonomía Privada (individualista): • Construcción primera “central eléctrica” (1890) • Réplica en principales ciudades • Destinación: • Alumbrado público; • Alumbrado doméstico de “los más pudientes”; • Fuerza motriz en talleres y fábricas • Finalmente los tranvías • Fusión societaria con el municipio de Bogotá, bajo sociedad anónima, con administración de los privados • Gran depresión económica 1929. (45 MW instalados)

6. Origen y Evolución • Segunda Etapa (1936-1945) • Estado Social de Derecho • Acto Legislativo No. 1/36: • Función social de la propiedad • Interés general; Bien Común; Orden Público Económico • El Estado interviene en la economía “por medio de Leyes”. • El Congreso define la oportunidad y los medios para intervenir • El Ejecutivo expide los reglamentos necesarios para la intervención. • Ley 109/1936: • Suministro de energía es servicio público fundamental • Sometimiento de tarifas al consentimiento del Gobierno • Las empresas pueden ser expropiadas por interés general • Creó el Departamento de ESP, para ejercer control sobre aspectos técnicos y económicos • Estado Empresario: • Ley 126/1938: Autoriza al Estado para construir plantas y proveer servicio • 1941: Constitución de primera sociedad comercial con aportes nacionales • Ley 80/1946: Primer Instituto Nacional (ELECTRAGUAS) Estudiar zonas susceptibles de electrificación; promoción y financiación de proyectos.

7. Origen y Evolución • Tercera Etapa (1945-1968) • Estado Social de Derecho (Y de Beneficencia) • Acto Legislativo de 1945: • El Estado interviene en la economía “por mandato de la Ley”. • El Congreso define la oportunidad de intervenir. • El Ejecutivo determina los medios; expide Decretos con fuerza de ley; no pueden rebasar el ámbito material de la intervención ordenada. • Acto Legislativo de 1954: • Autoriza creación de Establecimientos Públicos • Los servicios públicos reservados al Estado - Desarrollo Centralizado • Primer Plan Nacional de Electrificación • Proyecto de interconexión (Creación de ISA – 1967) • Entidades estatales fijan las tarifas: • Superintendencia de Precios • Junta Nacional de Tarifas (1967) • Principal criterio: Político – social • Injerencia política en administración de entidades descentralizadas • Jurisprudencia: Estado no puede excusarse de la prestación por razones económicas.

8. Origen y Evolución • Cuarta Etapa (1968-1991) • Estado Social de Derecho (Mito de LO PÚBLICO) • Acto Legislativo de 1968: • Institucionalizó las leyes Orgánicas y Leyes Marco • Facultó al Gobierno para reformar la estructura de la administración • Reestructuración de la Administración: Mayor descentralización y autonomía.(Mayor injerencia política). • Planeación centralizada • Inicia la interconexión nacional (1970-1989). Binacional (Col-Ven.1990) • Modelo operativo por acuerdo entre empresas propietarias ISA • Tarifas diferenciales para intercambios energía – 1980 tarifa única • Crisis financiera del sector por: • Expansión de infraestructura sin generación interna de recursos • Créditos Internos y Externos muy elevados (2/3 partes) • Endeudamiento con periodos de gracias y amortización muy cortos • Planes de ajuste sectorial insuficientes • Recesión económica • Racionamientos 1976 y 1981 • Mayor rigidez en régimen de contratación del sector

9. Origen y Evolución • Desde 1991 • Estado Social de Derecho (“Economía Social de Mercado”; Social no equivale a Beneficencia). • Consenso nacional sobre necesidad de reformar el sector eléctrico • Política de apertura económica • Constitución Política de 1991 • Constitución económica y ambiental • Régimen constitucional especial para servicios públicos: • Distingue entre función pública, función administrativay servicio público • Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado • El Estado debe garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes • Puede ser prestado por particulares, mixtos o el Estado • Servicio Público con carácter objetivo • Cualquiera sea el prestador se somete a ley • El Estado debe mantener la regulación, inspección y vigilancia • La ley debe definir competencias, régimen tarifario, responsabilidades, etc • El régimen tarifario debe regirse por criterios de costos, solidaridad y redistribución • Excepcionalmente el Estado puede reservarse la prestación • Concepto de Servicio Público Domiciliario

10. Contenido • Enfoque • Origen y Evolución • Jerarquía Normativa • Principios Constitucionales • Régimen Legal • “Marco Regulatorio”

11. Jerarquía Normativa

12. Jerarquía Normativa

13. Contenido • Enfoque • Origen y Evolución • Jerarquía Normativa • Principios Constitucionales • Régimen Legal • “Marco Regulatorio”

14. Principios Constitucionales • Libertad económica • Facultad de iniciar una actividad económica, mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad. • Rol Estatal: No es ‘dejar hacer dejar pasar’, sino promover las condiciones sociales y económicas básicas para el desarrollo autónomo de la persona. • Permite a los particulares perseguir beneficio particular y la utilización de los recursos del país, dentro de los límites del bien común. • La Ley es la que delimita el alcance de la libertad económica. • El contenido esencial de la libertad económica varía según los tipos de actividades.

15. Principios Constitucionales • Libertad de empresa • Principio rector de la actividad económica • Faculta para organizar y desarrollar libremente una actividad económica sin más límites que los necesarios para garantizar el bien común. • Supone la libertad de asociación; autonomía privada de la voluntad y libertad contractual • Límites: • - Base del desarrollo • - Función Social que implica obligaciones

16. Principios Constitucionales • Libre competencia • Concepción Filosófico-Política: No se ubica en el campo de la autonomía de la voluntad privada; “hace parte de la estructura del Estado Social de Derecho” • Oferta: Facultad de concurrir en igualdad de condiciones a un mercado para establecer una clientela y mantenerla • Demanda: Facultad de escoger libremente al prestador del servicio • El Estado evitará y controlará el abuso de posición dominante y que la competencia se restrinja indebidamente • Supone responsabilidades; debe ejercerse dentro de los límites del bien común

17. Principios Constitucionales • Propiedad Privada • Concepto • Límites: • Adquisición • Ejercicio • Conservación • Función Social • Función Ecológica

18. Principios Constitucionales • Intervención económica del Estado (1/3) • Capacidad constitucional del ente estatal para incidir sobre las variables macroeconómicas, dirigiendo y encauzando la actividad económica. • El papel del mercado como instrumento de asignación de recursos se debe conciliar con el papel económico, político y social del Estado redistribuidorde recursos. • Puede tener por objeto servicios públicos y actividades privadas • FIN: Promoción de la productividad y estímulo de la competitividad, en aras del mejoramiento de la calidad de la vida. • La Constitución exige una importante intervención estatal; ordena que el Estado mantenga la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos • El reparto de competencias entre el legislativo y el ejecutivo no es el mismo en todas las actividades. • Hay discrecionalidad y amplitud en el ejercicio de las facultades de intervención; más no arbitrariedad.

19. Principios Constitucionales • Intervención económica del Estado (2/3) • Conservó la intervención del Estado por “mandato de la ley”. • Extendió la intervención al uso de los recursos naturales y del suelo. • Sentó las bases para un control mayor a los procesos de deterioro ambiental y de urbanización acelerada. • Hizo énfasis en cuatro nuevos aspectos: • La calidad de vida, íntimamente relacionada con la prestación de los servicios públicos básicos • El medio ambiente sano • Competitividad y Productividad • Ladistribución equitativa de oportunidades para losciudadanos y de recursos para las regiones

20. Principios Constitucionales • Intervención económica del Estado (1/3) • Diversos instrumentos de intervención en la Constitución Política de 1991: • a) Congreso de la República • Leyes Orgánicas; Marco y de Intervención Económica • b) Presidente de la República • Facultades Extraordinarias • Estados de Excepción • Plan de Desarrollo • Presupuesto General • Desarrollo de leyes marco • Potestad reglamentaria • Inspección, Vigilancia y Control • Definición de Políticas generales de administración de las empresas de servicios públicos • Regulación de los servicios públicos c) Comisiones de Regulación Regulación de Televisión y los servicios públicos

21. Contenido • Enfoque • Origen y Evolución • Jerarquía Normativa • Principios Constitucionales • Régimen Legal • “Marco Regulatorio”

22. Régimen Legal • Antecedentes: • Apertura Económica • Nuevo régimen constitucional – Reforma del Estado • Racionamiento de Energía (1970-1989) • Ley 142/1994: • “Ley de los servicios públicos domiciliarios” • Es Ley de intervención económica • Es Ley general • Ley 143/1994: • “Ley Eléctrica” • Es Ley de intervención económica • Es Ley especial • Otras Leyes: Ley Orgánica del presupuesto • Ley del Plan de Desarrollo

23. Régimen Legal • Estructura Institucional (Leyes 142 y 143) • Ley 142/1994 puso en cabeza del Presidente de la República la Regulación; la Inspección y Vigilancia • Rector de la Política Energética: Ministerio de Minas y Energía (MME) • Regulación: Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) – Delegación y adscripción. • Vigilancia y Control: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) • Planeación: Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) • Planeación y Coordinación de la Operación: Centro Nacional de Despacho (CND) • Administración del Sistema de Intercambios Comerciales: Centro Nacional de Despacho • Definición de aspectos técnicos de la operación: Consejo Nacional de Operación

24. Régimen Legal • Principios rectores: • Regla general: libre actividad económica; libre iniciativa; libertad de empresa; de entrada y salida; y libre competencia • Excepción: Concesión, cuando no haya inversionistas interesados en ejecutar las inversiones bajo libre competencia • Administración de las empresas debe ser ajena a intereses partidistas • En el sector eléctrico puede participar cualquier agente • Las decisiones de inversión son responsabilidad de quienes las acometen; por esa razón asumen todos los riesgos • No requiere contrato ni permisos para ejecutar y explotar proyectos • Se exige licencia ambiental; permiso de uso de suelo público; y concesión aguas • Creó el Sistema Interconectado Nacional (SIN) • Creó el Mercado de Energía Mayorista (MEM)

25. Régimen Legal • Mercado Mayorista: • Mercado en que generadores y comercializadores compran y venden energía en grandes bloques • El producto es único. No hay discriminaciones por fuente de generación, propiedad, etc. • Ámbito geográfico: Sistema Interconectado Nacional; incluye interconexiones internacionales • Uninodal • Supone que la energía de cualquier generador puede atender centro de consumo, con independencia de su ubicación. • El precio lo determina el libre juego de la oferta y la demanda • La participación de los agentes debe hacerse con sujeción al Reglamento de Operación que expide CREG.

26. Régimen Legal • Estructura de la industria • Empresas constituidas antes de vigencia de la Ley 143/1994 • Pueden continuar con Integración Vertical • Deben tener separación contable • Superservicios define Plan Único Contable para las E.S.P. • Empresas constituidas después de vigencia de la Ley 143/1994 • Permitidas • Generación - Comercialización • Distribución - Comercialización • Excluyentes • Generación - Transmisión • Generación - Distribución • Transmisión - Distribución • Transmisión - Comercialización

27. Régimen Legal • Competencias CREG: • Definición Legal de Regulación: Facultad de expedir normas de carácter general y particular para someter la conducta de los prestadores del servicio a la Constitución y la ley. • Corte Constitucional: • Naturaleza: Mecanismo de intervención del Estado en la economía. • Fin: Corregir externalidades y fallas del mercado. • Regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos de energía y gas • Promover, preservar y crear las condiciones que hagan posible la libre competencia • Adoptar medidas INDISPENSABLES para IMPEDIR el abuso de posición dominante y EVITAR concentración de la propiedad accionaria • Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda • Expedir el Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional y regular el funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía • Buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. • Valorar la capacidad de generación de respaldo que aporta la oferta eficiente

28. Contenido • Enfoque • Origen y Evolución • Jerarquía Normativa • Principios Constitucionales • Régimen Legal • “Marco Regulatorio”

29. Marco Regulatorio TRATAMIENTO DE MONOPOLIOS LIBRE COMPETENCIA GENERACIÓN TRANSMISIÓN DISTRIBUCIÓN COMERCIALIZACIÓN

30. Marco Regulatorio • Generación • Producción de Energía con plantas o unidades conectadas al SIN • Calidad de generador • Generadores • Capacidad Instalada >= 20 MW • Despacho Centralizado • Transacciones en el Mercado Mayorista de Electricidad (MME) • Plantas Menores • Capacidad < 20 MW • Cogeneradores • Persona que produce electricidad mediante un proceso de cogeneración • Autogeneradores • Producen energía para su propio consumo • Usa la Red Pública únicamente para obtener respaldo • Diversas fuentes • Diversos regímenes

31. Marco Regulatorio REGLAMENTO DE OPERACIÓN - SIN Conexión Medida Libre acceso Requisitos técnicos Procedimiento Garantías Remuneración Fronteras Comerciales Sistemas de Medición Responsabilidades Reportes al Operador Planeamiento Expansión Operación Criterios de Seguridad Criterios de Confiabilidad Procedimiento Convocatorias Planeamiento Operativo Programación Despacho Despacho Eléctrico

32. Marco Regulatorio • Reglamento Mercado Mayorista: • Requisitos para participar • Registro de agentes, fronteras comerciales y contratos • Asignación de contratos • Garantías • Funciones y responsabilidad Administrador • Auditorías • Sistemas de Información • Sistemas de Comunicación • Liquidación, facturación y recaudo • Transacciones • Productos: Energía y Energía Firme

33. Marco Regulatorio • Transacciones en el Mercado Mayorista • Ventas en la Bolsa de Energía: • Mercado Spot o de corto plazo (horario) • Transacciones anónimas • Se efectúan a través del ASIC • Toda la energía del Sistema se despacha en la Bolsa • Despacho por mérito de precios • Precio de Bolsa: Precio Marginal • Las RESTRICCIONES tienen tratamiento especial y precio máximo • Contratos de largo plazo: • Mercado de Largo Plazo (+ de 1 hora) • Celebración según destino energía: • Usuarios regulados: Subasta de sobre cerrado y límites a la integración • Usuarios No Regulados: Libre • Negociación bilateral • Deben contener mínimo la información necesaria para despacharlos • Se registran y despachan a través del ASIC • Son financieros; no son de entrega física • Propuesta de Mercado Organizado Regulado (MOR)

34. Marco Regulatorio • Transacciones en el Mercado Mayorista • Transacciones Internacionales de Energía (TIE) • Marco General: Decisión CAN 536 • Despacho coordinado con Ecuador • Transacciones entre Mercados • Precio de Oferta en Nodo de Entrega • Único precio nacional de Bolsa • “Acercamientos” con Panamáy Perú • Con Venezuela está suspendido el proceso de “acercamiento”. • Cargo por capacidad (1996-2006) • Mecanismo de cubrimiento del SIN ante hidrología crítica • Remuneración de parte de costos fijos a generadores que aportan firmeza al Sistema en condiciones de eficiencia ante contingencia hidrológica • Durante su vigencia se liquidó y pagó ininterrumpidamente a través de la Bolsa de Energía • En la jurisprudencia nacional se reconoció jurídicamente la existencia del Cargo por Capacidad y la facultad de la CREG para regularlo • Fue objeto de consideración al decidir inversiones en el sector de generación • Discusión sobre existencia de “derechos adquiridos”

35. Marco Regulatorio • Cargo por Confiabilidad • Mecanismo para promover expansión de la Generación • Fundamento Legal: • Deber de crear condiciones para asegurar oferta eficiente • Valorar la capacidad de generación de respaldo que aporta la oferta eficiente • Definir y hacer operativos criterios de confiabilidad del SIN • Regulación de funcionamiento del MEM • Remuneración que se paga a los generadores por mantener disponible un activo de generación con los parámetros declarados que le permiten cumplir la Obligación de Energía Firme que se le asignó (OEF) • OEF: Vínculo resultante de una Subasta o mecanismo que haga sus veces, que impone al generador el deber de generar una determinada cantidad de Energía en el Despacho Ideal, cuando el Precio de Escasez supera el Precio de la Bolsa • Periodo Vigencia OEF: 1 a 20 años; 1 a 10 años; 1 año. • Fecha Primera Subasta: 5 de mayo de 2008

36. Marco Regulatorio • Cargo por Confiabilidad • Se introdujo como un mecanismo del MEM • Naturaleza: Transacción del MEM • Asignación: OEF respaldada con una planta o unidad • Una vez concluida la subasta quedan definidas las OEF • Las OEF se establecen entre cada agente generador que haya resultado asignado y la demanda del SIN, en su conjunto • La regulación del CxC se hizo de manera integral en resolución CREG: • Alcance de los derechos y obligaciones; • Periodo de vigencia; • Asignación de riesgos; mecanismos de cobertura; • Liquidación, facturación y pago centralizado; • Mecanismo de transacción (Subasta); • Cláusula de estabilidad; • Instrumento de certificación

37. Marco Regulatorio • 12. Elementos de Seguridad Jurídica • Principio rector de los Estados modernos, con tradición jurídica latina o de common law. • No es absoluto; características propias en cada Estado. • Características comunes: • Certeza de la normatividad aplicable • Claridad de las normas: Adecuada tipificación de los hechos y consecuencias jurídicas • Estabilidad de las normas jurídicas • Respeto de los jueces por las normas jurídicas y derechos • Adecuados mecanismos de acceso a la justicia • Cosa juzgada • La Constitución Política colombiana contiene normas que garantizan un nivel adecuado de seguridad jurídica

38. FORMA JURÍDICA • Contrato con el Estado (?) • Fin del contrato • Elementos de validez • Objeto • Acto Administrativo(?) • Fin de los actos • Naturaleza de las transacciones • Objeto • Instrumento del MEM – CERTIFICADO DEL ASIC EN QUE CONSTA: • La naturaleza de la transacción • Las leyes Colombianas aplicables • Las normas que rigieron la asignación • Las Obligaciones de Energía Firme asignadas • El Precio • El Periodo de Vigencia • Cláusula de estabilidad

39. MUCHAS GRACIAS !!!