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IASA作业训练 制作者：（法律1231班）皮静张诗琴

ISAS训练： • 从民法的基本原则角度： • 你对“代孕（借腹生子）”的看法是什么？ • 我国应该立法允许代孕吗？

什么是“代孕”？ • 代孕-辅助生殖手段代孕是指将受精卵子植入孕母子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程，俗称“借腹生子”。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，必须实施“人类辅助生殖技术”。我国有关法律对“人类辅助生殖技术”的实施做了严格的规定。这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。

“代孕”的现实意义： • 它间接杜绝了部分贩卖、偷盗婴儿的罪恶行为；它用最有效的爱心互助方式帮助了中国不育家庭和经济较困难家庭；它杜绝了国内相当多的医院对不育患者的故意误诊、加重病情、榨取钱财的罪恶行为；它解决了收养制度上的昂贵开支、烦琐程序、漫长等待、血缘遗憾、质量缺陷；它保证了中华优秀血脉的延续和比例！（需求者大多为高学历、高素质、高地位。）等等更多。　　代孕则属人工生育方式的一种，它不涉及婚外性关系，在法律没有明文禁止的情况下，该行为应视为合法行为。应该说，代孕生育是人类利用现代科技来实现生育权的方式，它帮助了不孕者，使其实现了生育子女的愿望，解除了精神上的痛苦，同时也使不孕家庭可享受天伦之乐。

首先： 来看几个关于“代孕”的典型案例。

四年前，36岁的阿美跟38岁的阿超认识了，双方都是再婚，结婚后两年没法自然怀孕，于是决定做试管婴儿，同时找一个孕母。他们通过网络找到一个来自农村的年青代孕者，双方协议若能顺利生下孩子，付给孕母十万元人民币。没想到在孕母怀孕后，阿超和孕母之间产生感情并出轨了，被妻子意外发现后，夫妻俩吵架，妻子坚持要求胎儿必须引产，引产后发现是个男婴，闹得夫妻很伤感情，但又不愿意轻易放弃这段婚姻，于是只好求助心理咨询师破解“心结”。四年前，36岁的阿美跟38岁的阿超认识了，双方都是再婚，结婚后两年没法自然怀孕，于是决定做试管婴儿，同时找一个孕母。他们通过网络找到一个来自农村的年青代孕者，双方协议若能顺利生下孩子，付给孕母十万元人民币。没想到在孕母怀孕后，阿超和孕母之间产生感情并出轨了，被妻子意外发现后，夫妻俩吵架，妻子坚持要求胎儿必须引产，引产后发现是个男婴，闹得夫妻很伤感情，但又不愿意轻易放弃这段婚姻，于是只好求助心理咨询师破解“心结”。经典案例一：夫妻找人代孕想生子没想上了到男方跟孕母好

另一位夫妻由于男方来自农村，育有一女后很想再生一子，于是找到一个大三女生，通过体外授精技术，将胚胎成功移入女生体内，双方协商好生男孩女方可得15万元，女生为此以身体不适办了一年休学手续，不料后来发现怀上的是女婴，于是这对夫妻要求女生引产，只肯赔偿对方3万元，女生又伤身体又没得到原想得到的15万元，一时想不通要跳楼自杀，幸被好友发现，及时带到心理咨询师处求助。另一位夫妻由于男方来自农村，育有一女后很想再生一子，于是找到一个大三女生，通过体外授精技术，将胚胎成功移入女生体内，双方协商好生男孩女方可得15万元，女生为此以身体不适办了一年休学手续，不料后来发现怀上的是女婴，于是这对夫妻要求女生引产，只肯赔偿对方3万元，女生又伤身体又没得到原想得到的15万元，一时想不通要跳楼自杀，幸被好友发现，及时带到心理咨询师处求助。经典案例二：大学生当孕母想得15万怀上女婴被迫引产想跳楼

日前，好莱坞女星萨拉·杰西卡·帕克（Sarah Jessica Parker）的发言人证实，她与老公马修·布洛德里克（Matthew Broderick）借腹生子，由一名代孕母亲为他们怀上千金双胞胎。 • 《娱乐周刊》引用一位朋友的话说，六年前喜得儿子詹姆斯（James）的萨拉与马修，一直想给他再添几个弟妹，却始终没有成功。朋友说：“他们做出结论，请代孕母亲是生儿育女的最好办法。” 经典案例三：萨拉·杰西卡·帕克借腹生子请孕母代怀双胞胎

思考： • 看了以上两个关于代孕的案例，“代孕”虽然有诸多好处，但也存在很多弊端，那么，“代孕”到底是好还是坏呢？针对于“代孕”的好处与坏处，你又有什么看法呢？

代孕行为的法律思考——由代孕行为透视婚姻家庭继承法相关问题代孕行为的法律思考——由代孕行为透视婚姻家庭继承法相关问题 • 代孕引发亲子认定难题　　代孕在很大程度上解决了人们生育的烦恼，然而，于此同时，却带来了亲子关系认定的难题。在代孕行为下，传统的民法婚姻家庭体系被打破，人们不得不重新思考通过代孕出生的子女及其父母的法律地位以及相应产生的民事法律关系。代孕致使传统的只由夫妻参与的生育过程出现分化，原本只是夫妻之间的任务由多人参与。在此情况下，不可避免的出现了几个父亲与母亲。然而，无论是现实还是法律，最终能被社会接受的父母有且只有两个。如何认定代孕方式出生的子女的法律地位是代孕引发的最重大的法律问题之一，不确定其法律地位就无法明确其与父母子女间的权利义务关系，甚至可能引发纠纷，造成对子女监护权的争夺或推诿，影响父母子女之间权利的享有和义务的履行。

代孕有面临的难题！！！ • 核心内容：代孕是指女性接受他人委托，用人工辅助生育方式为他人生育子女的行为。代孕母亲不一定提供卵子，所以不一定与婴儿具有主要基因关系，正因为代孕既是委托关系，但又关系到人身关系，所以代孕面临的难题很多，下面让法律快车婚姻法小编为您分解。 • 一、代孕合同有效吗? 二、孩子有几个妈妈? • 三、孩子是婚生子女吗? • 四、孩子有缺陷怎么办?

二、孩子有几个妈妈? • 　如果孩子有委托妻子的基因，委托妻子被认定为孩子惟一母亲，从法律上不存在太多障碍，也更有利于孩子成长。 • 　　如果孩子不具有委托妻子的基因，其出生后由委托夫妻抚养，就形成了事实上的抚养关系。此时可以参照有关继母与继子女的规定，即委托妻子和孩子之间构成法律上的母子关系。而这种关系的成立，并不当然隔断孩子和孕母之间的关系，于是，孩子就有两个妈妈。 • 　　如果委托夫妻比照收养法“继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女”的规定办理收养手续，委托妻子就获得法律上母亲的地位;因收养关系的成立，代孕母亲与孩子之间即不再存在法律上的权利义务关系，委托妻子即成为孩子法律上的惟一母亲。 • 　　如果没有通过收养阻断亲子关系，孕母和孩子之间依然具有亲子关系，根据法律规定，就算其本人不直接抚养非婚生子女，也应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。 • 　　现实中，为了能达到代孕目的，供需双方往往会订立合同，内容大体包括孩子的归属、孕期的待遇和报酬等等。但这样的白纸黑字很难保证双方目的的实现，因为只有符合法律的规定，合同才能有效;而且任意处分人身权的合同应属无效，不受法律保护。代孕将分娩者的身体出租，法律不允许将人身作为标的;同时，合同转让了母子之间的亲子关系，而身份权不能随个人意志任意转让。

三、孩子是婚生子女吗? • 如果代孕者提供卵子，那些不具有委托妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上属于“非婚生子女”。婚姻法第25条对非婚生子女的法律地位做了明确规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。” • 反之，对于有委托妻子基因的孩子，法律没有明确规定，如果发生诉讼，法院应本着维护公序良俗的原则，在自由裁量权内作出判决。由于孩子具备夫妻双方的基因，因此可以认为是婚生子女。

四、孩子有缺陷怎么办? • 孩子健康活泼自然皆大欢喜，如果孩子有缺陷，或者委托方对孩子不满意，那该怎么办?1983年，美国的马勒可夫夫妇以一万美元的价格委托史迪华太太为他们生一个孩子，由马勒可夫先生提供精子、史迪华太太提供卵子和子宫。孩子出生后被发现细菌感染，还有失明、失聪及弱智的可能。于是双方都不想要这个孩子，为此还打起了官司。结果马勒可夫夫妇离异，史迪华夫妇没有拿到报酬，还要养育这个孩子。 • 　　厘清孩子和长辈之间的法律关系，这一问题也就得到了解决。如果孕母与孩子具有血缘关系，委托妻子不想要这个孩子时，孕母必须承担母亲的责任，此时代孕母亲的权利得不到太多保障;如果委托妻子与孩子具有血缘关系，那么她就不能抛弃孩子。 • 　　此外，如果孩子的疾病是由于孕母在怀孕期间故意造成的，如酗酒、吸毒，那么孕母还要对孩子承担相应的损害赔偿责任。

代孕法律缺失风险大！！！ • 明目张胆的代孕行为背后，凸显了相关法律的缺失。山东鲁能律师事务所陈宾律师表示：目前法律界对代孕行为看法不一： • 一种认为代孕协议违反了社会公序良俗，根据民法原则，是无效协议，不受法律保护。 • 一种认为法律没有具体性规定，所以说是有效的。虽然说卫生部颁布了规章，禁止代孕移植，但这毕竟是个规章，没有上升为法律。

法律规定： • 2001年2月颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》其中规定: • 第十四条　实施人类辅助生殖技术应当遵循知情同意原则，并签署知情同意书。涉及伦理问题的，应当提交医学伦理委员会讨论。第十五条　实施供精人工授精和体外受精－胚胎移植技术及其各种衍生技术的医疗机构应当与卫生部批准的人类精子库签订供精协议。严禁私自采精。 • （我国目前只有这一办法对代孕有规定。）

个人见解： • 法无明文不为罪，民事行为只要法律不禁止就可以为，虽然在当代中国法律对“代孕”并没有禁止性规定，但是“代孕”还是存在诸多方面的问题，比如“代孕”亲子关系的认定，或如上文案例中出现的感情纠葛问题，没有法律的保障，就不能合理的解决关于“代孕”上的牵扯上法律方面的问题。并且，‘代孕“从另一方面来说违反了民法的公序良俗原则。所以个人还是不提倡”代孕“这一行为。

制作人： • 法律1231班： • 皮静张诗琴

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