Geschillen: de rol van IT-auditors in de rechtszaal

Geschillen: de rol van IT-auditors in de rechtszaal RoundTable ISACA 2 maart 2009 Polo G. van der Putt

Polo van der Putt • Advocaat bij • Voorzitter • Voorzitter

Programma • Onderwerp • Recht en IT • Overeenkomsten • Bewijs • Deskundigen • Getuigen • Een geschil in de praktijk

Onderwerp (1) De rol van een IT-auditor in een geschil tussen twee contractpartijen over de nakoming van een overeenkomst Geschil: proces dat begint wanneer een persoon ervaart dat een andere persoon iets doet of nalaat of zal gaan doen of nalaten, dat negatieve gevolgen heeft voor de eigen belangen.

Onderwerp (2) Evt. rollen IT-auditor bij overeenkomsten: Controleren “eigen” cliënt Advies “eigen” cliënt Controleren wederpartij op verzoek eigen cliënt Controleren wederpartij op verzoek beide partijen Adviseren beide partijen Optreden als deskundige in rechtszaal

Recht en IT (1) IT raakt veel rechtsgebieden: • Intellectuele en industriële eigendomsrechten • Contractenrecht • Grondrechten • Vennootschapsrecht • Belastingrecht • Mededingingsrecht • Strafrecht • Toezichtwetgeving • Etc. etc.

Recht en IT (2) Intellectuele en industriële eigendomsrechten, zoals: • Auteursrecht • van rechtswege • de uiterlijke vorm, niet het achterliggend idee • Octrooirecht • uitvinding (technische werking); software “op zich” uitgesloten • registratierecht • Databankenrecht • Verzameling die systematisch ontsloten kan worden • Van rechtswege: substantiële investering Vastgelegd in specifieke wetten en verdragen

Recht en IT (3) Contractenrecht: • Wanneer komt overeenkomst tot stand • Wat is de inhoud van de overeenkomst • Wanneer is sprake van wanprestatie • Wat zijn de sancties bij niet-nakoming • spelregels rondom overeenkomsten • Etc. etc Voornaamste bron: Burgerlijk Wetboek (BW)

Recht en IT (4) Grondrechten, bijv.: • recht op privacy, o.a.: • Privacy op de werkvloer • Briefgeheim (e-mails?) • Wet bescherming persoonsgegevens • Vrijheid van meningsuiting • Recht op toegang (basisdiensten) Vastgelegd in de Grondwet en verdragen

Recht en IT (5) Vennootschapsrecht, bijv.: • eisen aan administratie (getrouw beeld) • online vergaderen? Belangrijkste bron: BW

Recht en IT (6) Belastingrecht, bijv.: • elektronisch factureren? • BTW-heffing en het Internet Vastgelegd in specifieke wetten en verdragen

Recht en IT (7) Mededingingsrecht: • misbruik machtspositie, bijv. • predatory pricing (Microsoft) • leveringsweigering (essential facility, IMS Health-zaak) • verboden kartelafspraken, bijv. • prijsafspraken • Standaardisering en buitensluiting Voornaamste bron: Mededingingswet

Recht en IT (8) Strafrecht, bijv.: • Computervredebreuk • Heimelijk opnemen • Etc. etc. Voornaamste bron: Wetboek van Strafrecht

Recht en IT (9) Toezichtwetgeving, zoals: • Wet op het financieel toezicht • o.a. regels met betrekking tot inrichting ICT • Best practices van toezichthouders Vastgelegd in specifieke wetgeving

Recht en IT (10) Wat is NIET in de wet geregeld: • welke projectmethodiek moet worden gebruikt • welke tools moeten worden gebruikt • welke beveiliging moet worden gebruikt • de precieze eisen waaraan een ICT-expert moet voldoen En nog veel meer!

Overeenkomsten (1) • Contractsvrijheid • partijen zijn vrij om te beslissen met wie, over wat en hoe • Overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding • vormvrij (schriftelijk/mondeling, formeel/informeel) Conclusie: er zal al snel sprake zijn van een overeenkomst

Overeenkomsten (2) Wat is de bron voor rechten en verplichtingen bij (de meeste) commerciële contracten: 1. overeenkomst, 2. indien leemte: de wet, 3. indien leemte: redelijkheid en billijkheid

Overeenkomsten (3) Voornaamste sancties bij tekortkoming: recht op schadevergoeding recht op ontbinding Bewijslast van de tekortkoming berust bij de schuldeiser Tekortkoming: 'het geval waarin hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt' (Parl. Gesch.)

Overeenkomsten (4) Of de schuldenaar 'ten achter blijft' hangt af van inhoud verbintenis: redelijkheid en billijkheid (artt. 6:2 en 6:248 BW). Bijvoorbeeld: Resultaatsverbintenis: tekortkoming zodra het toegezegde resultaat niet wordt bereikt Inspanningsverbintenis: tekortkoming wanneer de schuldenaar is tekortgeschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden op grond van de overeenkomst van hem kon worden verlangd (Parl. Gesch.) Doorgaans slechts sanctie bij verzuim (= ook na herkansing tekortkoming)

Overeenkomsten (5) • Iedere partij oordeelt zelf of er sprake is van nakoming, tekortkoming en over de consequenties • Indien partijen het niet eens worden over de vraag of er sprake is van een tekortkoming, de inhoud daarvan en de consequenties, kunnen partijen het geschil daarover voorleggen aan de rechter

Overeenkomsten (6) IT-overeenkomst • De wet kent geen specifieke regeling voor IT-overeenkomst, dienstverleningsovereenkomst, licentieovereenkomst, etc. • Een IT-overeenkomst kwalificeert al snel als een overeenkomst van opdracht; het wettelijke regeling m.b.t. opdracht is summier

Overeenkomsten (7) Enkele algemene toetsingsmaatstaven: • [of het handelen] “al of niet voldeed aan de mate van zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en bekwaam automatiseringsdeskundige geëist mag worden” [Hoge Raad 11 april 1986 in RBC/Brinkers] • Leverancier moet onderzoek instellen naar de bruikbaarheid van zijn oplossing [Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en –Handel, 12 oktober 1979 (Magneetkaart)] • Leverancier moet onderzoek doen naar de omgeving waarin de oplossing zal worden geïmplementeerd [Hoge Raad 11 november 1983 (Broere/Olivetti)] • Leverancier moet als projectleider de regels van projectmanagement in acht nemen [Hof Amsterdam 22 november 2001 (KIN/Capgemini)] • Leverancier moet de opdrachtgever er proactief van weerhouden een verkeerde richting in te slaan door waarschuwend op te treden [Geschillencommissie Automatisering, 12 juni 1997 (Breikant)]

Bewijs • De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten (Art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) • Bewijs kan geleverd worden door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt (Art. 152 Rv) • De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten (Art. 152 Rv) • Bewijs kan dus worden geleverd door een verklaring van een eigen deskundige

Deskundigen (1) • Er zijn drie soorten deskundigen: • Partijdeskundigen, aangesteld door één der partijen • Deskundigen aangesteld door beide partijen • Deskundigen aangesteld door de rechter (op verzoek één der partijen of ambtshalve, art. 194 Rv) • Uitsluitend de door de rechter aangestelde deskundige kent een wettelijke regeling • De rechter benoemt de deskundige. Als deze de benoeming niet aanneemt wordt een ander benoemd (194 Rv) • Het vonnis vermeldt de punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd (194 Rv)

Deskundigen (2) • Deskundige heeft recht op schadeloosstelling en loon, door de rechter te begroten (199 Rv) • In geval een onderzoek nodig is, bepaalt de rechter waar en wanneer zij tot het onderzoek zullen overgaan (197 Rv) • rechter bepaalt de termijn waarbinnen de deskundigen hun schriftelijke bericht ter griffie moeten inleveren of de terechtzitting waarop zij mondeling verslag moeten uitbrengen (197 Rv)

Deskundigen (3) Artikel 198 Rv (1) • 1. De deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard, is verplicht de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen. • 2. De deskundigen stellen hun onderzoek in, hetzij onder leiding van de rechter, hetzij zelfstandig. De deskundigen moeten bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Uit het schriftelijke bericht moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken wordt in het schriftelijke bericht melding gemaakt. Indien een partij schriftelijke opmerkingen of verzoeken aan de deskundigen doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij. • 3. Partijen zijn verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Deskundigen (4) Art 198 Rv (2) • 4. Het schriftelijke bericht is met redenen omkleed zonder dat het persoonlijke gevoelen van ieder van de deskundigen behoeft te blijken. Ieder van de deskundigen kan van zijn afwijkende mening doen blijken. Het schriftelijke bericht wordt door de deskundigen ondertekend. Indien een of meer deskundigen niet hebben ondertekend, wordt de oorzaak hiervan zo mogelijk op het schriftelijke bericht vermeld. Indien geen van de deskundigen zich in de gelegenheid bevindt te ondertekenen, wordt het bericht door de griffier ondertekend. De griffier zendt aan partijen afschrift van het schriftelijke bericht. • 5. Het proces-verbaal van de slotsom van het mondelinge verslag wordt na voorlezing, behalve door de griffier, ondertekend door de rechter aan wie het verslag is uitgebracht en door de deskundigen. Verklaart een deskundige niet te kunnen ondertekenen, dan wordt die verklaring, inhoudende de oorzaak van verhindering, in het proces-verbaal vermeld.

Deskundigen (5) Valkuilen: Niet houden aan de onderzoeksvraag Ongevraagde of onbedoelde juridische kwalificaties geven Op stoel van de rechter/mediator zitten Partijen geen mogelijkheid geven om te reageren (indien door rechter aangesteld) Partijdigheid (indien door de rechter aangesteld)

Getuigen Een ieder, daartoe op wettige wijze opgeroepen, is verplicht getuigenis af te leggen (165 Rv) De rechter hoort ieder van de getuigen (179 Rv) De getuige ondertekent zijn verklaring (180 Rv) Ook partijen kunnen als getuige optreden (164 Rv)

Geschil in de praktijk (1) Leverancier zal pakket X ombouwen en over 20 maanden bedrijfsklaar opleveren Klant heeft contractueel recht om audits uit te voeren naar werkzaamheden leverancier. Het contract bepaalt dat de resultaten van een audit zullen worden besproken en waar nodig worden vastgelegd in een verbeterplan Klant heeft na 6 maanden twijfels of leverancier zijn opleverplicht over 14 maanden zal kunnen nakomen

Geschil in de praktijk (2) Klant laat audit uitvoeren naar haalbaarheid project door externe EDP auditors Hoor en wederhoor formeel toegepast, maar niet materieel Auditors noemen hun audit een ‘review’ en concluderen dat project niet haalbaar is binnen afgesproken doorlooptijd en definiëren verbeterpunten

Geschil in de praktijk (3) • Resultaat audit is dat klant het contract onmiddellijk beëindigt, zonder nader overleg • Klant eist dat leverancier aan beëindiging meewerkt onder dreiging kort geding • Juridische vraag: wanprestatie of niet? • Bijvraag: deskundige rechtmatig? Tuchtrecht? • Afloop: schadevorderingen over en weer, contract is stuk

Polo van der Putt Vondst Advocaten N.V. polo.vanderputt@vondst-law.com 020 504 2000 0626 066 519

Geschillen: de rol van IT-auditors in de rechtszaal