中央党校政法部王红教授

行政法学（必修课） 第六讲行政指导.行政合同中央党校政法部王红教授 1

一、行政指导概述 （一）行政指导概念、特征行政指导是指国家行政机关在其法定职权范围内，为实现特定的行政目的，运用非强制性手段，指导行政相对人自愿作出或不作出某种行为之非强制行政行为。 2

行政指导是指行政主体为适应复杂多变的行政管理事务的需要，在其职权或其所管辖的事务范围内，基于国家法律、法律原则以及政策等，适时、灵活的采取说服教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等一系列非强制性行政手段，获得行政相对人的同意，协助、指导相对人采取或者不采取某种行为的行政管理形式。行政指导是指行政主体为适应复杂多变的行政管理事务的需要，在其职权或其所管辖的事务范围内，基于国家法律、法律原则以及政策等，适时、灵活的采取说服教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等一系列非强制性行政手段，获得行政相对人的同意，协助、指导相对人采取或者不采取某种行为的行政管理形式。 3

行政指导的性质： 非强制性行政行为，不具有强制力、约束力。 4

特征： （1）行政指导的非强制性（2）行政指导手段、方式的多样性（3）行政指导产生法律后果的间接性（4）行政指导的能动性（5）行政指导具有正当的行政目的属性 5

（二）行政指导产生的原因及历史 行政指导作为一种新型的实现行政目的的方式和手段，出现于第二次世界大战后，特别是20世纪60年代以来，在实行市场经济的国家中，行政指导得到越来越广泛的应用。 6

日本是行政指导的“母国”，市场经济宏观管理+行政指导这种发展模式乃是保证日本经济走向成功的一个极为重要的因素。日本是行政指导的“母国”，市场经济宏观管理+行政指导这种发展模式乃是保证日本经济走向成功的一个极为重要的因素。日本政府科学的行政指导是日本经济发展的金钥匙。 7

我国长期以来完全依靠行政指令、行政命令，企业作为政府机关的延伸物和附属物，毫无自由权益可言，政府只有管制职能、没有指导职能，只有行政指令、没有行政指导。我国长期以来完全依靠行政指令、行政命令，企业作为政府机关的延伸物和附属物，毫无自由权益可言，政府只有管制职能、没有指导职能，只有行政指令、没有行政指导。 8

三中全会以后，随着政府职能转变，社会经济转型，指导性计划逐渐成为政府调控经济的主要方式，人们逐步认识到行政指导的意义并将其加以运用。三中全会以后，随着政府职能转变，社会经济转型，指导性计划逐渐成为政府调控经济的主要方式，人们逐步认识到行政指导的意义并将其加以运用。 9

（三）行政指导的功能、作用 1、补充与替代作用行政指导是“依法行政”的有效补充 10

2、服务与促进作用 ①行政指导推动行政法律关系的民主化和理性化。 ②行政机关具有信息、知识、政策、资金上的优势。 ③节约行政成本，节减交易费用。 11

3、协调和疏通作用 行政指导通过协调、斡旋，平衡各种利益主体之间的矛盾、冲突。 12

4、预防和抑制作用 如果行政主体不希望相对人的某种行为，但又缺乏明确的禁止性法律依据而不便直接强令禁止，行政主体有可能采用告诫、警告、限制等抑制性行政指导，妨碍相对人做出相关行为选择，起到防患于未然，防微杜渐的抑制作用。 13

（四）行政指导存在的问题： 1、对行政指导缺乏正确的认识和态度。 2、许多行政指导的透明度和民主性不足。 3、行政指导行为的规范化、制度化程度偏低、研究不够、熟悉不够。 4、对行政指导的监督约束和纠错救济机制亟待完善。 14

（五）发展和完善我国的行政指导制度 （1）培育现代行政意识，提高行政指导法治化观念确立行政指导合法性、合理性、法律保留、法律优先、信赖保护、比例兼顾等原则； 15

（2）确立行政指导决策程序制度 • 确立行政指导决策信息公开制度 • 确立专家论证与咨询制度 • 普遍确立听证制度 • 建立审议会制度 • 确立绩效预测与评估制度 • 确立说明理由制度 16

（3）完善行政指导实施程序制度 • 规定书面形式 • 完善行政指导告知和公布制度 • 规定行政指导只能以非强制方式实施的制度 • 规定相对人声明异议制度 • 规定诱导利益的兑现制度 17

（4）完善行政指导权利救济制度 • 受指导方或第三人应当享有行政复议的申请权 • 受指导方或第三人应当有权提起行政诉讼 • 受指导方或第三人应当有权获得国家赔偿或补偿 18

公法契约 行政契约二、行政合同概述（一）行政合同概念、特征行政合同，又称 19

行政合同是指行政主体为实现国家行政管理的特定目标，与其他行政主体以及行政相对人之间依双方意思表示一致而达成的行政契约。行政合同是指行政主体为实现国家行政管理的特定目标，与其他行政主体以及行政相对人之间依双方意思表示一致而达成的行政契约。 20

行政合同的特征： 1、行政合同是一种行政性（或公法上的）契约行为 2、行政合同当事人一方的特定性（必有一方是行政主体） 3、行政合同内容的公务性（为了实现特定的国家行政管理目标） 21

4、行政合同具有契约性 ①合同双方当事人法律地位是平等的（权力、义务不对等） ②行政合同对双方当事人都具有法律约束性 ③行政合同双方当事人的互选性和妥协性 22

④ 行政合同是意思表示“一致性”——合意的产物，以“合意”为前提 ⑤ 行政合同的缔结过程中的公开性、竞争性 ⑥ 行政合同“纵向”色彩浓，“横向”色彩少 23

5、行政合同当事人双方权利、义务的不完全对等性（行政机关享有行政优益权）5、行政合同当事人双方权利、义务的不完全对等性（行政机关享有行政优益权）行政主体具有合同的选择权、监督权、检查权、解释权、变更权、解除权、制裁权。 24

6、解决合同争议的可诉性（救济性） ▲行政合同是一种可诉的具体行政行为 ▲行政合同纠纷属行政争议范围 25

行政合同所致的争议，符合行政争议的基本要求，与民商事合同的争议有本质区别：行政合同所致的争议，符合行政争议的基本要求，与民商事合同的争议有本质区别： ▲ 行政契约案件的审理由行政审判庭负责审理； ▲ 行政合同的诉讼以行政主体为被告； ▲ 行政合同的诉讼不影响行政契约的正常履行。 26

（二）行政合同的分类 按不同标准对行政契约作如下分类： 1、以合同所调整的行政关系的范围为标准，分为：内部契约和外部契约 27

2、以合同主体的相互关系为标准分为： ▲行政主体间的合同 ▲行政主体同公民、法人或其他组织间的合同 28

3、以合同内容为标准分为： （1）行政事务委托或公务特许合同（2）行政事务共同管理合同（3）特种事务协作合同公务员借调合同科研合同计划生育合同 29

（4）以财产权转移为内容的合同 政府征购合同、土地使用权出让合同、房屋拆迁、移民安置及补偿合同（5）承包租赁合同（6）公共事务管理合同：公共工程承包合同公共工程捐助合同公共工程特许合同 30

4、以实施行政合同目的为标准分为： 限制性行政合同协助性行政合同规制性行政合同服务性行政合同 31

（三）行政合同存在的问题及其解决的途径 1、行政合同的法律属性还有待澄清 2、立法上欠缺关于行政合同的专门立法 3、在行政和司法事务中，缺少对行政合同争议纠纷的解决机制 32

（四）行政合同的原则与缔结方式 1、行政合同原则（1）适应行政需要的原则（2）不超越行政权限的原则（3）合同内容必须合法与符合政策的原则 33

（4）竞争和公开原则 （5）信赖保护原则（6）程序公正原则（7）书面原则（8）经济利益平衡原则 34

行政合同履行原则： ① 实际履行原则 ② 自己履行原则 ③ 全面履行原则 35

2、行政合同的缔结方式 （1）招标（2）拍卖（3）邀请发价（4）直接磋商 36

（五）几种特殊的行政合同 有代表性、有争议的特殊行政合同 1、BOT特许权协议 BOT是英文Build Operate Transfer的缩写意即“建设—运营—移交” 37

2、公产特别独占使用特许及承包、租 赁、出让合同 38

3、政府采购合同 政府采购是政府公共支出的重要形式，政府是国家最大的采购商。以《政府采购法》制定为分界线，政府采购中的市场化、竞争性有所加强，但其行政性和公益性依然存在。 39

（六）行政合同产生的原因及其作用 1、产生的原因（1）行政合同—由命令行政走向契约行政的历史转折（2）行政合同—由行政专权走向行政民主的重要环节（3）行政合同—由计划经济走向市场经济的必然产物 40

2、行政合同的作用 （1）有利于市场经济政府职能转变和公务的推行（2）有利于调动相对人的积极性、创造性和兼顾社会各方面的利益（3）有利于责任的明确，纠纷的解决，从而形成稳定的社会秩序。 41

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中央党校政法部 王 红 教授