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1. www.villaverde.com.ar docencia MARÍA SILVIA VILLAVERDE

2. Lo más exasperante es leer, prácticamente cada día en los medios populares de comunicación, denuncias de mutilación genital de las mujeres africanas como un abuso bárbaro de los derechos humanos, sin mencionar que los clítoris de los niños intersexuales son retirados todos los días en los Estados Unidos. Estos escritores observan ocasionalmente que la clitorectomía ha sido practicada en los Estados Unidos, pero siempre se apresuran a asegurar al lector que esta práctica terminó en la década del 30. Enfrentándose a la razónCheryl Chase http://www.isna.org/drupal/node/view/114 MARÍA SILVIA VILLAVERDE

3. INTERSEXO MARÍA SILVIA VILLAVERDE

4. Tanto en la sentencia SU-337/99 como en la sentencia T-551/99, la Corte Constitucional colombiana entendió que el permiso paterno sustituto es válido para autorizar una remodelación genital en menores de cinco años, siempre y cuandose trate de un consentimiento informado cualificado y persistente. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

5. Sentencia SU-337 de 1999 Tribunal Constitucional de Colombia 12/05/1999 MARÍA SILVIA VILLAVERDE

6. REMODELACIONES DE GENITALES DERIVADAS DE LOS ESTADOS INTERSEXUALES Y DE LAS DISTINTAS FORMAS DE AMBIGÜEDAD GENITAL. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

7. Síntesis de la sentencia en la que se analizan in extenso y de manera sistemática los problemas constitucionales que plantea el consentimiento informado en relación con los actuales tratamientos a la ambigüedad genital. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

8. Fundamentos jurídicos Criterios generales que enmarcaron la discusión sobre la posibilidad de que los padres puedan o no autorizar cirugías tempranas destinadas a remodelar la apariencia de los genitales de sus hijos hermafroditas, a fin de que concuerden con un género médicamente asignado. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

9. El caso Caso de una niña de siete años a la que se le ha sido diagnosticada ambigüedad sexual (seudohermafroditismo masculino), cuya madre solicita que se le permita autorizar una intervención quirúrgica destinada a remodelar los órganos genitales de la “niña” para readecuarlos al sexo que le fuera asignado, por cuanto los médicos – si bien recomiendan la intervención, consideran que no pueden realizarla porque según la doctrina constitucional desarrollada por la Corte en la sentencia T-477 de 1995 (emasculación accidental de un niño) los padres no pueden decidir en nombre de sus hijos sobre las operaciones relativas a la identidad sexual (innecesarias, invasivas, irreversibles y potencialmente dañinas), por cuanto esa determinación sólo la puede tomar la propia persona afectada MARÍA SILVIA VILLAVERDE

10. El caso cont Alega la madre que no es razonable ni justo esperar a que su hija tenga la capacidad jurídica y psicológica para decidir, por cuanto para ese entonces ya sería demasiado tarde, pues la menor, debido a la indefinición sexual, habría sido condenada a un desarrollo psicológico, fisiológico y social, anormales MARÍA SILVIA VILLAVERDE

11. Fundamentos jurídicos 3 a 6 • La Corte comenzó por reconocer la complejidad del tema, pues no sólo la ambigüedad genital puede provocar sufrimientos personales intensos, • sino que estos casos implican una tensión muy fuerte entre múltiples principios constitucionales, en especial entre los imperativos de beneficencia y de autonomía implícitos en todo tratamiento médico. • Cualquier determinación que se tome parece entonces tener un costo importante en términos de padecimiento humano o de afectación de algún principio constitucional fundamental. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

12. Fundamentos jurídicos 3 a 6 cont • Además, esta decisión se toma en un momento en el cual, si bien sigue existiendo un amplio consenso médico sobre la utilidad y urgencia de los actuales tratamientos, sin embargo también se presentan objeciones muy importantes y serias a ese paradigma, las cuales ponen en cuestión la legitimidad del consentimiento paterno sustituto (los alcances y limites del consentimiento informado en relación con estos tratamientos). • Esto significa que en relación con el hermafroditismo, la sociedad contemporánea está viviendo un período de transición normativa y cultural, lo cual hace aún más difícil encontrar la solución jurídica adecuada. Por eso la sentencia procedió cuidadosamente, paso por paso. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

13. Fundamentos jurídicos 3 a 6 cont • Metodología de resolución: • La Corte comienza por retomar y precisar la doctrina constitucional sobre el consentimiento informado, no sólo en relación con los tratamientos médicos en general sino específicamente en aquellos casos en que se ven involucrados menores. • Con base en esa doctrina constitucional, abordará el problema específico que suscitan los tratamientos de los distintos estados intersexuales en infantes , para luego decidir el caso concreto planteado por la peticionaria. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

14. Fundamentos jurídicos 3 a 6 cont • Los estados intersexuales (casos de ambigüedad sexual o genital) cuestionan convicciones sociales profundas: • la noción misma según la cual biológicamente existen solo dos sexos • El lenguaje enfrenta el mismo problema que la Corte: sólo prevé genero masculino y femenino para designar a una persona, ya que se supone que desde el punto de vista biológico al menos solo existen hombres y mujeres. • En el presente caso estamos ante un niño -sexo genético y gonadal masculino- o una niña - educada como mujer con genitales externos ambiguos. • Seudohermafroditismo masculino: • sexo gonadal (testículos) y genético (cariotipo 46 XY) masculinos • Genitales externos ambiguos • Ha sido educada como niña MARÍA SILVIA VILLAVERDE

15. Fundamentos jurídicos 7 a 13 • Tensiones entre los principios de que gobiernan la actividad medica: Prevalencia prima facie del principio de autonomía y la necesidad de consentimiento informado • La Corte mostró entonces que en una sociedad democrática y pluralista, todo tratamiento médico debe contar con el permiso del paciente, salvo en los casos de urgencia o en situaciones asimilables ( cosa que no sucede en el presente asunto) MARÍA SILVIA VILLAVERDE

16. Intervenciones experimentales (9 y 12) • Art 7 Pacto derechos civiles y políticos (de la cosificación a la coparticipación en el desarrollo de la ciencia): • “nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos medicos o cientificos” (desarrollo de las normas del Código de Nuremberg, cuyo primer principio es precisamente que en esas investigaciones “el consentimietno voluntario del sujeto humano es absolutaemnte esencial) MARÍA SILVIA VILLAVERDE

17. Fundamentos jurídicos 14 a 16 • Para que este consentimiento sea válido no sólo debe ser libre (sin coacciones ni engaños: p.e. Inducir a error logrando el asentimiento mediante la exageración de los riesgos de la dolencia y minimización de los peligros del tratamiento) sino que la decisión debe ser informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes alternativas de curación, incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento MARÍA SILVIA VILLAVERDE

18. Fundamentos jurídicos 17 a 20la autonomía necesaria para tomar una decisión sanitaria no es una noción idéntica a la capacidad legal • El grado de información que debe ser suministrado por el médico y la autonomía que debe gozar el paciente para tomar la decisión médica concreta dependen a su vez de los riesgos, los beneficios y del propio impacto del tratamiento sobre la autonomía de la persona. • distinción entre terapias ordinarias o no invasivas, y las intervenciones médicas extraordinarias – invasivas y agobiantes en el ambito de la autonomía del paciente, en las que el deber de revelación es más exigente y la autorización debe ser particularmente clara MARÍA SILVIA VILLAVERDE

19. Consentimiento cualificado • Cuanto más invasivo sea el tratamiento más cualificado debe ser el consentimiento del paciente y mayor la información que le debe ser suministrada • Así, si la decisión sanitaria recae sobre una terapia muy invasiva, o riesgosa para su salud y su vida, el Estado y los equipos sanitarios deben reclamar una autonomía mayor del paciente y cerciorarse de la autenticidad de su opción. La autonomía de la persona para autorizar o no un tratamiento medico no es un concepto absoluto sino que depende de la naturaleza de la intervención. • En tales eventos, es necesario un "consentimiento cualificado" MARÍA SILVIA VILLAVERDE

20. Fundamentos jurídicos 21 a 24 • En el caso de los menores o de los incapaces, la Corte concluyó que los padres y los representantes legales pueden autorizar las intervenciones médicas en sus hijos, pero en ciertas situaciones, ese permiso parental es ilegítimo, por cuanto los hijos no son propiedad de los padres: son una libertad en formación, que merece una protección constitucional preferente (Existe una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones que éste adopte). • Para evaluar si es válido ese "consentimiento sustituto", la sentencia reiteró que es necesario tener en cuenta • la necesidad y urgencia del tratamiento, • Riesgos e intensidad el impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño, y • la edad y madurez del menor (acceso a la autonomía es gradual) MARÍA SILVIA VILLAVERDE

21. Fundamentos jurídicos 25 a 27 • En muchos casos, el análisis sobre la legitimidad de este consentimiento sustituto puede tornarse muy complejo, pues los anteriores criterios no son categorías matemáticas sino conceptos indeterminados, cuya concreción en un caso específico puede estar sujeta a discusión. Además, esas pautas pueden orientar la decisión en sentidos opuestos • Por ello, la Corte indicó que el papel de los padres en la formación de sus hijos, así como la importancia constitucional del respeto a la intimidad familiar y al pluralismo en materia médica, implican una regla de cierre que opera en favor de la autonomía familiar: • Si el juez, en un caso controvertido, tiene dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares (in dubio pro familia), a fin de que los desplazamientos de los padres por las autoridades estatales sean minimizados (Fundamentos jurídicos 76 a 78) MARÍA SILVIA VILLAVERDE

22. Fundamentos jurídicos 29 a 35 • Explicó en qué consisten los estados intersexuales, o hermafroditismos, o formas de ambigüedad genital MARÍA SILVIA VILLAVERDE

23. Fundamentos jurídicos 36 a 38 • la Corte describió los actuales tratamientos médicos, sus bases científicas y sus características MARÍA SILVIA VILLAVERDE

24. 2 precisiones conceptuales relevantes en el presente proceso MARÍA SILVIA VILLAVERDE

25. Fundamento jurídico 32: La Corte explicó que muchos autores distinguen entre los "estados intersexuales" o "hermafroditismos", que implican una discordancia entre las distintas dimensiones biológicas del sexo, y la "ambigüedad genital", en donde simplemente la apariencia de los genitales externos no permite fácilmente asignar un sexo al momento del nacimiento. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

26. Esa diferencia tiene un indudable valor conceptual, puesto que no siempre los estados intersexuales generan ambigüedad genital en el infante. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

27. Así, algunas personas tienen un sexo cromosómico masculino (XY) pero son absolutamente insensibles a los andrógenos, por lo cual sus genitales externos y su apariencia general son totalmente femeninas. La intersexualidad no genera en tales síndromes ambigüedad genital. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

28. Igualmente, existen casos, como sucede con los niños con micro penes, en donde en sentido estricto no hay un estado intersexual, pero la apariencia de los genitales no sólo puede provocar dificultad en la asignación del sexo al nacer, sino que, además, los médicos suelen recomendar en estos casos un tratamiento similar al de muchos hermafroditismos. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

29. Ahora bien, a pesar de esas diferencias conceptuales, en general estos síndromes reciben tratamientos médicos semejantes, y suscitan por ende interrogantes éticos y jurídicos similares, por lo cual la sentencia concluyó que, para el análisis constitucional, y por economía de lenguaje, no es indispensable distinguir sistemáticamente entre estas distintas condiciones. ESTO SIGNIFICA QUE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL ELABORADA EN LA SENTENCIA SU-337 DE 1999, Y REITERADA EN ESTA OCASIÓN, ES RELEVANTE PARA DECIDIR JURÍDICAMENTE LOS CONFLICTOS QUE SUSCITAN LAS REMODELACIONES DE GENITALES DERIVADAS DE LOS ESTADOS INTERSEXUALES Y DE LAS DISTINTAS FORMAS DE AMBIGÜEDAD GENITAL. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

30. 2. Fundamento jurídico 35: • De otro lado, la sentencia aclaró que en ciertos casos, la ambigüedad genital se encuentra asociada a amenazas graves a la salud física o la vida de la persona. En tales eventos, la Corte precisó que no existen cuestionamientos éticos ni jurídicos relacionados con que los padres autoricen las intervenciones médicas destinadas exclusivamente a enfrentar esas afecciones, puesto que claramente se cumplen los requisitos para que sea legítimo un consentimiento sustituto. • El problema constitucional surge exclusivamente en aquellas situaciones en donde la ambigüedad genital no se encuentra ligada a ninguna dolencia física grave, ni a un riesgo a la vida o a la salud, pero en donde, sin embargo, los médicos consideran que es necesario remodelar, por procedimientos quirúrgicos y hormonales, los genitales del menor, a fin de ajustar su apariencia a un sexo que le fue asignado MARÍA SILVIA VILLAVERDE

31. Excurso • diferencia entre sexo y género.El sexo, tiene que ver con la diferencia física constitutiva del hombre y de la mujer, y por lo tanto con los componentes biológicos y anatómicos. El género, está determinado por los aspectos psicológicos, sociales y culturales de la feminidad y la masculinidad. Comprende la articulación de:1) La atribución, asignación o rotulación del género (rotulación del recién nacido: "Es una nena!" o "Es un varón!"). Stoller, en l968, investigó el síndrome adrenogenital de chicos con sexo genético, hormonal y anatómico femenino pero con una masculinización de los genitales, comprobando que los que fueron designados como "nenas", después de los cinco años se comportaban como tales y viceversa los que fueron designados como varones, resultando imposible revertir esa situación. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

32. 2) La identidad del género: Soy "viril" o soy "femenina". Está determinado por la cultura a través primero de la madre y el padre, luego por los hermanos, los grupos sociales, etc. Se transforma en una inscripción mental que comienza con el nacimiento y forma parte de la estructuración de la identidad. En la identidad de género cumple un papel fundamental la "identificación". Recordemos como expliqué en otras entregas, que se puede entender a la identificación como un proceso mediante el cual una persona asimila un aspecto, propiedad o atributo de otra persona, y se transforma parcial o totalmente sobre el modelo de ésta. Nos constituimos como personas mediante una serie de identificaciones, y éstas contribuyen a consolidar nuestra identidad. 3) Rol del género: Es el conjunto de expectativas acerca de los comportamientos sociales apropiados para cada sexo, y que determina el ideal del género. A su vez éste se forma por la relación entre:a. Representaciones ideales de los padres, tomados como "modelos" ejemplares del género. b. Representaciones del niño/niña "ideal", proveniente del ideal de los padres, y de la cultura de lo que debe ser un niño/niña. c. Representaciones del propio niño/niña acerca del varón/nena "ideal" que ellos quieren ser.Para describir el perfil psicosexual de una persona, se requieren las múltiples combinaciones de tres elementos: el sexo, el género y la elección de pareja (hetero/homo sexual), ya que el/la niño/a durante la pubertad y adolescencia no duda de su género pero sí puede dudar de su orientación sexual. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

33. Un hombre, de género masculino puede ser heterosexual u homosexual. Un hombre de género afeminado puede ser heterosexual u homosexual. Un hombre transvestista puede ser heterosexual u homosexual. Un hombre transexual es heterosexual. Una mujer de género femenino puede ser heterosexual u homosexual, una mujer masculina puede ser homosexual o heterosexual. Una mujer transexual es heterosexual. Cada época, en función de sus necesidades, determina lo que le corresponde a cada sexo desde un lugar ilusorio de naturalidad y atemporalidad. El imaginario social (ver entrega anterior) organiza el orden de lo ilusorio para cada sexo, instituyendo los géneros masculino y femenino, consolidando las prácticas públicas y privadas y también generando nuestros procesos mentales. Hay que destacar la influencia de la Iglesia, el saber Médico y el Psicoanálisis en esta adjudicación de funciones. Le han atribuido las características a cada género de modo esencialista y por lo tanto totalizador. Se inventan los mitos sociales (creencias) para ambos géneros y posiciona a cada uno en el lugar social, político y económico que considera que le corresponde. Las funciones biológicas son llevadas al rango de esencias universales y eternas. Se basaron en el supuesto isomorfismo entre funciones sexuales y reproductivas para determinar el conjunto de tareas, atribuciones y obligaciones públicas y privadas para cada género. Toman las funciones biológicas para determinar la inserción de cada sexo en la realidad. Por lo tanto transforman en legítima, la división de "deberes" en función del "sexo" y se produce una naturalización de las desigualdades sociales y subjetivas de los géneros. Los estudios sobre "género" hicieron evidentes estas estrategias de discriminación en los cuerpos teóricos, en las metodologías de investigación y en las prácticas institucionales de las ciencias humanas que históricamente homologaron Hombre=hombre y diferente=inferior. En la historia, la mujer aparece como hombre inacabado. En los discursos filosóficos del mundo antiguo, que va desde Hipócrates a Galeno reforzado por Platón y Aristóteles, se planteaban las diferencias de esencias: Los hombres eran considerados secos y calientes y superiores a las mujeres que eran frías y húmedas. Platón planteaba que en los orígenes las mujeres eran hombres castigados. Aristóteles y luego Galeno, que la mujer era un hombre fallado, incompleto, inacabado y por lo tanto inferior porque sus genitales no pudieron descender por falta de calor del cuerpo femenino. Incluso Freud pensaba en el siglo pasado que el clítoris era un pene atrofiado. El movimiento feminista de 1960-70, puso a la Mujer en positivo y al Hombre en negativo. Solo invirtió los términos sin transformar la estructura que marcó "la diferencia". Por lo tanto: Sería importante desencializar las diferencias e inscribirlas en los procesos histórico-políticos que las hicieron posible. Poder pensar desde una cierta flexibilidad, en "las diferencias" y no en "la diferencia". MARÍA SILVIA VILLAVERDE

34. Fundamentos jurídicos 39 y 40 • A partir de lo anterior, la Corte concluyó que las cirugías y los suministros de hormonas destinados a remodelar los genitales son tratamientos invasivos, prolongados y agobiantes en gran parte de los casos, y extraordinarios, pues afectan la identidad sexual de la persona y son irreversibles. • Estas intervenciones médicas no pueden entonces ser asimiladas a otras cirugías estéticas, como la corrección de un paladar, o la supresión de un dedo supernumerario, por cuanto la remodelación de los genitales tiene que ver con la definición misma de la identidad sexual de la persona, esto es, afecta uno de los aspectos más misteriosos, esenciales y profundos de la personalidad humana MARÍA SILVIA VILLAVERDE

35. Fundamento jurídico 41 • De allí la difícil tensión ética y jurídica que suscitan estos tratamientos, ya que los defensores del actual paradigma consideran que deben adelantarse lo más tempranamente posible, y de manera urgente, para garantizar una identificación de género exitosa y evitar los traumatismos psicológicos y sociales que podrían surgir si la persona crece en la indefinición sexual. • Sin embargo, la naturaleza particularmente invasiva de estas intervenciones médicas requiere de un consentimiento cualificado del propio paciente, lo cual sugiere que deberían postergarse hasta que la propia persona pueda decidir. • La tensión entre el principio de beneficencia(aconseja intervención temprana para proteger la salud psicosocial del menor) y el principio de autonomía (exige una postergación de las cirugías y terapias hormonales irreversibles hasta que la propia persona pueda consentirlas) es entonces evidente. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

36. Fundamentos jurídicos 42 y 43 • La sentencia consideró que si son ciertos los supuestos del actual paradigma médico, entonces es válido conferir prevalencia al principio de beneficencia. • Pues las intervenciones médicas resultan necesarias y urgentes, ya que la falta de remodelación de los genitales ambiguos tendría efectos catastróficos sobre la salud sicológica de los menores hermafroditas, debido al rechazo del medio social y de los propios padres, y a los problemas de falta de identidad de género que los genitales ambiguos le ocasionan. • El consentimiento paterno sustituto sería entonces admisible MARÍA SILVIA VILLAVERDE

37. De un lado, porque hoy en día existen numerosas críticasal actual manejo de los estados intersexuales, las cuáles no son marginales sino que cuestionan las bases esenciales de ese paradigma médico, circunstancia que puede minar la legitimidad del permiso parental. Y, de otro lado, por cuanto en el caso analizado en la sentencia SU-337 de 1999, la menor tenía ya varios años de vida, lo cual disminuía la urgencia de la cirugía y fortalecía la necesidad de tomar en cuenta la propia decisión de la menor. (A diferencia de la sentencia T-551/99 del 2/8/99 en la que la niña era menor de cinco años) Fundamento jurídico 44:Sin embargo, la Corte indicó que esa conclusión era discutible, por dos razones: MARÍA SILVIA VILLAVERDE

38. Entre más claras sean las facultades de autodeterminación del menor, mayor será la protección constitucional a su derecho al libre desarrollo de la personalidad y menores las posibilidades de interferencia ajena sobre sus decisiones que no afecten derechos de terceros. (F.J. 44) MARÍA SILVIA VILLAVERDE

39. Fundamentos jurídicos 45 a 67 • La sentencia enfrentó entonces la primera objeción, para lo cual analizó en detalle el actual debate sobre el manejo médico de los estados intersexuales y concluyó que, conforme a la información actualmente disponible, esas terapias y cirugías son riesgosas pues existen evidencias de que provocan daños físicos (pérdida de la sensibilidad sexual y dolor) y síquicos, por el secreto y la estigmatización que suelen acompañarlas. • Además, su necesidad no es clara, pues no sólo hay investigaciones que muestran que personas con ambigüedad genital, que no fueron quirúrgicamente intervenidas, pudieron desarrollar vidas satisfactorias, sino que existen protocolos médicosalternativos para manejar los estados intersexuales, los cuáles recomiendan la postergación de las cirugías y de los suministros de hormonas que tienen efectos irreversible. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

40. Fundamentos 45 a 67 (cont.) • Este examen permitió entonces a la Corte distinguir entre la "asignación de género" y la "remodelación de los genitales", pues los protocolos alternativos son claros en indicar que la propuesta de que las cirugías deben postergarse hasta que el propio paciente pueda decidir, no implica un aplazamiento de la asignación de género hasta ese momento. • Esos enfoques precisan que en nuestras sociedades debe siempre asignarse un género masculino o femenino al menor, quien tiene entonces, social y legalmente, una identidad sexual definida. • El debate es entonces exclusivamente si la asignación temprana de género debe o no acompañarse de cirugías y tratamientos hormonales a menores, destinados a adecuar la apariencia de los genitales a ese sexo asignado, o si esas intervenciones médicas deben ser postergadas hasta que la propia persona pueda dar un consentimiento informado. • Fuera de lo anterior, la Corte mostró que no existen seguimientos concluyentes sobre la necesidad y éxito de las cirugías tempranas de remodelación de los genitales y que, además, las teorías que sustentan esas intervenciones son muy controvertidas por la propia comunidad científica y médica. • Por ende, y precisando que en general no es la finalidad ni la función de los jueces mediar en controversias científicas, la sentencia concluyó que la información actual muestra que la remodelación de los genitales no es una terapia rutinaria y comprobada sino un procedimiento invasivo, riesgoso y discutido MARÍA SILVIA VILLAVERDE

41. Fundamentos jurídicos 68 a 70 • Con base en esos elementos científicos y jurídicos, la Corte evaluó entonces si, debido a las características de las cirugías e intervenciones hormonales destinadas a remodelar los genitales, esas terapias debían ser postergadas hasta que la propia persona pueda autorizarlas. • La sentencia concluyó que la adopción de esa medida extrema por un tribunal constitucional era problemática, pues no existen tampoco pruebas de que esas terapias en los infantes sean en todos los casos perjudiciales e innecesarias. • Por el contrario, existen evidencias de que esas intervenciones médicas han tenido en ciertos eventos efectos positivos MARÍA SILVIA VILLAVERDE

42. Fundamentos jurídicos 71 a 77 • Además, esa prohibición judicial invade profundamente la autonomía de los hogares, sin que exista tampoco garantía de que los protocolos alternativos que se han ofrecido puedan funcionar en un país como Colombia. • Por ende, la postergación obligatoria de esas cirugías hasta que la propia persona pueda consentir podía poner a esos niños y a sus padres en una situación difícil, pues deberían liderar difíciles transformaciones sociales para asegurar espacios de tolerancia para sus anatomías inusuales. • La prohibición de los riesgosos tratamientos médicos sin consentimiento de la propia persona se traducía entonces en la puesta en obra de una igualmente riesgosa experimentación social, cuyas consecuencias para los menores, que es el interés esencial que esta Corte debe proteger, son imprevisibles MARÍA SILVIA VILLAVERDE

43. Fundamento jurídico 78 • En tales circunstancias, no existiendo total claridad sobre el daño y la innecesariedad de estas cirugías tempranas, todo indicaba que, en función de la regla de cierre en favor de la privacidad de las familias en materia médica, correspondía a los propios padres evaluar los riesgos y tomar la decisión que parezca más satisfactoria para sus hijos MARÍA SILVIA VILLAVERDE

44. Fundamentos 79 y 80 • Sin embargo, en la medida en que los padres de los niños hermafroditas tienen muchas dificultades para comprender los intereses del menor, y pueden incluso actuar discriminatoriamente en contra de ellos, esta Corporación concluyó que podía ser indispensable que las autoridades estatales, y en especial los jueces constitucionales, interfirieran en los hogares, puesto que la decisión paterna podía no estar verdaderamente orientada a proteger los intereses del menor. • Parecía entonces necesario que el juez constitucional ordenara la postergación de las cirugías y de los tratamientos hormonales de remodelación genital hasta que el propio paciente pudiera decidir MARÍA SILVIA VILLAVERDE

45. Excurso • un mayor reconocimiento de la/os niña/os y adolescentes como sujetos de derecho y como ciudadano o ciudadana, la superación de antiguos ordenes de dominación, autoritarismo, machismo y paternalismo, y una mayor y más activa participación social de la infancia y la adolescencia, como asimismo el reconocimiento de la necesidad de compartir responsabilidades al interior de la familia, como estipula la CEDAW, entre ellas la responsabilidad de cuidar a nuestras niñas, niños y adolescentes, de conformidad con los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos y desplazando los códigos personales y privados de la patria potestad, que establecen criterios personalistas de justicia en detrimento de criterios normativos que pueden ser universalmente discutidos y aplicados. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

46. Fundamento jurídico 81 • La sentencia mostró entonces que ese análisis conducía a un nuevo callejón sin salida: • la Corte no puede prohibir las cirugías tempranas a los hermafroditas, pues invade la privacidad familiar y podría estar sometiendo a estas personas a un incierto experimento social; pero tampoco es adecuado que los padres puedan decidir por sus hijos, por cuanto no es claro que su opción se fundamente en los intereses del menor  MARÍA SILVIA VILLAVERDE

47. Fundamentos jurídicos 82 y 83 • Para salir de ese dilema, la Corte consideró que era menester conciliar el respeto a la privacidad familiar con el cuidado preferente que merecen los niños, cuyos derechos son prevalentes (CP art. 44), y la protección especial que la Constitución prevé para los hermafroditas, como minoría aislada y estigmatizada (CP art. 13). • La sentencia concluyó que esa armonización era posible si la comunidad médica establecía reglas y procedimientos que obliguen a los padres a decidir teniendo como eje central los intereses reales de los menores. • El permiso paterno era entonces válida, pero sólo si se trataba de lo que la sentencia denominó un "consentimiento informado cualificado y persistente", que los médicos deben garantizar y verificar MARÍA SILVIA VILLAVERDE

48. Fundamentos jurídicos 83 a 89 • Después de haber estudiado la primera objeción a que los padres autorizaran la remodelación de los genitales de sus hijos, la sentencia analizó el segundo reparo, esto es: • si ese consentimiento informado cualificado y persistente de los padres era válido también cuando los niños tenían ya varios años de edad, y ya habían superado el umbral crítico de identificación de género (dos años según el enfoque dominante basado en las tesis de Money) y habían adquirido plena conciencia de su cuerpo. • La Corte tuvo entonces en cuenta que en niños mayores, los riesgos de las operaciones son excesivos, no aparece clara la utilidad de practicar esa cirugía antes de que el propio paciente pueda autorizarla, y el menor ya goza de una importante autonomía que obliga a tomar en cuenta su criterio en decisiones tan importantes para su vida. • La Corte concluyó entonces que, mientras no se ofrezcan nuevas evidencias científicas que obliguen a reconsiderar el anterior análisis, a partir de los cinco años, no es constitucionalmente admisible el consentimiento paterno sustituto para la remodelación de los genitales, por lo cual, en el caso estudiado en la sentencia SU-337 de 199, no era válido que la madre autorizara la operación y los tratamientos hormonales para su hija, quien tenía al momento de la decisión más de ocho años MARÍA SILVIA VILLAVERDE

49. MARÍA SILVIA VILLAVERDE

50. Fundamento jurídicos 90 y 91  • Sin embargo, esto no significa que los derechos fundamentales de la menor no debían ser amparados, sino que la protección a su identidad sexual pasa por otros mecanismos: • un apoyo psicoterapéutico, y • la constitución de un equipo interdisciplinario, que debe incluir no sólo profesionales de la medicina sino también un psicoterapeuta y un trabajador social, que deberán acompañar a la menor y a su madre en todo este proceso MARÍA SILVIA VILLAVERDE