«Функционально отдельное лицо» - подход России

1. «Функционально отдельное лицо» - подход России Евгений Тимофеев, Berwin Leighton Paisner (Goltsblat BLP), Sr. Partner 19 сентября 2013 года, Международный налоговый форум

2. Отдельный налогоплательщик? П. 2 ст. 11 НК РФ: «организации - …иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, …филиалы и представительства указанных иностранных лиц…, созданные на территории Российской Федерации (далее – иностранные организации» П. 1 ст. 246 НК РФ: «Налогоплательщиками… признаются… иностранные организации, осуществляющие свою деятельность через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации»

3. Прибыль как объект налогообложения П. 2 ч. 2 ст. 247 НК РФ: «полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов» Первоначальный риск толкования «оплаченные представительствами расходы» - пожалуй, устарел

4. Учет функций Лишь с 2012 года (одновременно с новыми правилами о трансфертном ценообразовании): П. 9 ст. 307 НК РФ: «определение доходов такого постоянного представительства, подлежащих налогообложению…, производится с учетом выполняемых… функций, используемых активов и принимаемых экономических (коммерческих) рисков. Указанные… обстоятельства принимаются во внимание при распределении доходов и расходов между иностранной организацией и ее постоянным представительством в Российской Федерации»

5. Взгляд в прошлое – Pan Am Pharmaceuticals Продажа импортируемых товаров через постоянное представительство Президиум ВАС РФ (1998): Прямой метод невозможен – не известна относимая к ПП выручка; Условный метод от валового дохода с 25% рентабельности – невозможен по той же причине; Условный метод от расходов – ДА! Определить относимые расходы и добавить 25%; Такой условный метод умер в 2002 году

6. Недавнее прошлое: (Latham & Watkins, M-I Drilling Fluids U.K. Ltd) ФАС МО (2010, 2011): Просто местные расходы плюс Глобальная политика с указанием ключа распределения по общеадминистративным расходам (выручка) плюс Акт головного офиса с указанием характера и размера расходов, ключа распределения (выручка) и доли Москвы Т.е. единообразное распределение расходов налогоплательщиком признается правильным без дополнительного анализа Пропорциональность выручке ПП в общей выручке признается приемлемым ключом без дополнительного анализа НО ЧТО ТАКОЕ ВЫРУЧКА ПОСТОЯННОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА?

7. Несчастные случай с выручкой 1: CMS Cameron McKenna (ФАС МО 2011): Суд отказался учесть биллинговые часы, выставленные английскими юристами в составе расходов ПП А фирма забыла упомянуть, что их не должно было быть и в выручке ПП

8. Дело Bloomberg Clients US Russia News and Articles Rep. Office/PE Bloomberg LP Financial Information Contracts 100% Technical Service to clients contract Bloomberg Vostok LLC

9. Несчастные случай с выручкой 2: Bloomberg LP (АС г. Москвы 2010): Компания снабжает российских клиентов финансовой информацией, в том числе получаемой от офиса в России В штате офиса в Москве – журналисты, редакторы, эксперты по обработке информации, ассистент, информационный аналитик, административный персонал Функциональная обязанность аналитика – взаимодействие с финансовыми учреждениями для сбора и обработки информации, иной финансовой информации для размещения в базах Bloomberg => Функция офиса в России - не только собирать информацию, но и обрабатывать ее – готовить аналитические статьи - для включения в информационные продукты в готовом виде => Эта деятельность является не вспомогательной, а частью основной, и образует постоянное представительство

10. Несчастные случай с выручкой 2: Bloomberg LP (АС г. Москвы 2010): Головной офис не определяет долю прибыли московского представительства Довод о необходимости применить arm’s length подход отклонен со ссылкой на… Functionally Separate Entity подход ОЭСР и отсутствие документов головного офиса, утверждающего этот метод Ссылки на исследование ценообразования по Амадеусу (маржа от 3,96% до 5,66%) отклонены со ссылкой на то, что исследование сделано по ЕС, достоверность сведений Амадеуса не доказана, отобранные компании признаны непосоставимыми (без реального объяснения причин), и что не учтены расходы, понесенные за границей В результате выручкой ПП признана вся выручка Bloomberg LP от продажи информационных продуктов российским клиентам (вычли прямые расходы, расходы офиса продаж в Великобритании, расходы по услугам Bloomberg LLC)

11. Прогноз на будущее Прямое указание закона на функциональный анализ и Значительное раскрытие подходов к такому анализу в правилах ТЦ Означают, что суды будут применять Functionally Separate Entity подход, в том числе с учетом и документов ОЭСР (для уяснения смысла закона) Но со всеми проблемами, которые ожидают нас в связи с применением правил ТЦ А постоянным представительствам надо реально и срочно изменять подход к определению своей прибыли и проводить ценовые исследования по своим функциям

12. Благодарю за внимание!