Nuova configurazione del rapporto disciplinare

1. Nuova configurazione del rapporto disciplinare • una revisione integrale del procedimento disciplinare contemperando: • i caratteri di celerità e concentrazione propri dei modelli procedurali presenti nel settore privato; • il corredo minimo di garanzie ispirate al diritto di difesa del lavoratore • una possibile riduzione del contenzioso in materia disciplinare. • Il legislatore ha rinunciato, per la parte procedurale, ad un rinvio integrale alla disciplina privatistica dell'art. 7 stat. lav. • L'art. 55 del decreto legislativo n. 165/2001 introduce infatti specifiche norme sul procedimento disciplinare che, pur concepite sul modello privatistico configurano un iter amministrativo

2. giudice domestico • attribuzione alla p.a. del potere direttivo e di organizzazione per tutti gli atti di gestione dei rapporti di lavoro (art. 5, comma 2 d.lgs. n.165/2001): • piena responsabilizzazione del datore di lavoro pubblico nell'irrogazione delle pene • l'ente pubblico, divenuto giudice «domestico «interessato dall'azione disciplinare agisce in piena autonomia nell'irrogazione della sanzione» • Soggiace ai soli obblighi procedurali ai quali è tenuto a conformarsi anche l'imprenditore privato.

3. Inapplicabilità della legge n. 241/1990 per gli atti e i procedimenti amministrativi. • configurazione degli atti di espressione del potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro pubblico come atti di diritto privato, • la materia disciplinare, la qualificazione come «atti privati» delle sanzioni disciplinari e la natura privatistica del procedimento ex art. 55 d.lgs. n. 165/2001 alla stessa stregua di quello previsto dall’art. 7 stat. lav. (peraltro espressamente richiamato) fanno deporre per l’inapplicabilità della l. n. 241/1990 in punto di motivazione degli atti • se si considera che gli istituti della trasparenza amministrativa costituiscono garanzie per gli amministrati che si trovano ad interagire con soggetti dotati di poteri di imperio e non quando i poteri si esprimono sul piano dello scambio contrattuale • con riferimento alla comunicazione di avvio del procedimento e di accesso agli atti, il nuovo regime introdotto dalla riforma in materia disciplinare esula dalla 241/90 • L’ ’“immanenza” dei principi della trasparenza sulla gestione del rapporto di lavoro trova riferimento nelle norme procedurali introdotte in particolare dai Ccnl di comparto.

4. PROCEDIMENTO • ART.55 D.L.gs 165/2001: • Ufficio competente per i procedimenti disciplinari secondo ordinamento di ciascuna amministrazione; • Compiti dell’U.P.D. sono: • Contestazione addebito su segnalazione capo struttura in cui opera il dipendente, • Istruzione del procedimento disciplinare • Applicazione della sanzione superiore a censura • Garanzie dipendente: • Tempestiva contestazione scritta dell’addebito; • Audizione a difesa con difesa tecnica o sindacale: • Gg.15 termine per la difesa con possibilità di applicare la sanzione nei successivi 15 gg. • Patteggiamento con rinuncia all’impugnazione

5. Statuto lavoratoriart.7 legge 300/70 • Co.1 – affissione delle norme disciplinari: infrazioni sanzioni procedure • Termine dilatorio tra contestazione e sanzione non inferiore a gg.5 • Cessazione effetti sanzioni dopo due anni dalla loro applicazione

6. Obbligo di affissione • L'applicazione al settore pubblico dell'art. 7, comma 1 stat.lav., richiamato dall'art. 55, comma 2 d.lgs. n. 165/2001, impone amministrazioni di portare a conoscenza dei lavoratori tutte le norme contenute nel codice disciplinare, comprese le norme procedurali, «mediante affissione in luogo accessibile a tutti». • tale forma di pubblicità «è tassativa e non può essere sostituita con altre» (art. 25, comma 10, ultima parte in quasi tutti i contratti ). • l’onere di predeterminazione e affissione non sussiste in caso di licenziamento disciplinare, nelle ipotesi di definizione della condotta illecita in sede penale.

7. Luogo di affissione • esposizione del codice in ogni ufficio o complesso pluriarticolato di uffici, • mappa” organizzativa di ogni singola amministrazione • punto “di passaggio” comune a tutti i dipendenti. • mancata, non continuativa o irregolare affissione • nullità della sanzione eventualmente irrogata, • costituisce anche violazione del contratto collettivo • responsabilità del soggetto che doveva curarne l’esatto adempimento (in genere il dirigente o funzionario responsabile del personale)

8. Natura giuridica dell’obbligo • il codice disciplinare atto predisposto dal datore di lavoro; • la normativa disciplinare si attiene alle disposizioni del contratto collettivo; • l'onere specifico di pubblicità richiesto dalla legge grava sul titolare del potere; • , tale onere non può essere soddisfatto da eventuali forme di pubblicità «esterne» al rapporto disciplinare. • il codice disciplinare è atto unilaterale recettizio con funzione normativa (Cass., S.U., 5 febbraio 1988, n. 1208, cit.), • solo se portato a conoscenza dei destinatari secondo le forme previste in via imperativa dalla legge esso produce l’effetto (ex art. 1334 c.c.) che condiziona il legittimo esercizio del potere • . l'obbligo di predisposizione del codice disciplinare, quello di affissione dello stesso da parte dell'amministrazione costituiscono presupposti essenziali di esercizio del potere, • l’ inosservanza determina la nullità insanabile della sanzione eventualmente irrogata.

9. Sequenza procedimentale • Segnalazione capo strutturaentro 10 gg. • Istruzione: ufficio procedimenti disciplinari • Contestazione: forma scritta entro 20gg dalla segnalazione contenuto: fatto, infrazione alle norme disciplinari specificamente citate • Acquisizione documenti e prove testimoniali • Audizione del dipendente con assistenza tecnico legale o sindacale • Comunicazione del non luogo a procedere • Sanzione nei 15 gg. Successivi all’audizione o alla scadenza del termine di convocazione • Patteggiamento con rinuncia impugnazione • Conciliazione con sospensione del provvedimento • Impugnazione con sospensione del provvedimento

10. Termini • 120 gg estinzione del procedimento dalla contestazione • 10 gg segnalazione capo struttura at ufficio per il procedimento disciplinare (l’omissione determina responsabilità) • 20gg. Per contestazione decorre dalla conoscenza del fatto da parte del responsabile della struttura o, nei casi più gravi del rimprovero, da parte del U.P.D. • 5 gg tra contestazione e audizione • 15 gg. dalla convocazione senza difesa per escludere l’obbligo dell’audizione • 15 gg per applicare sanzione a decorrere da audizione o da termine di cui sopra

11. Termini perentori • il termine iniziale (dalla contestazione) • quello finale del procedimento disciplinare ( irrogazione della sanzione). • Nelle fasi intermedie i termini ivi previsti sono applicati nel rispetto dei principi di tempestività ed immediatezza, per la certezza delle situazioni giuridiche".

12. Obbligatorietà o discrezionalità dell’azione disciplinare. • la segnalazione del capo struttura non appartiene ancora al procedimento disciplinare, essendo a questo solo preliminare • il primo atto di avvio del procedimento è costituito dalla contestazione • La «segnalazione» del capo struttura determina: • l’avvio del procedimento disciplinare • la chiamata in causa dell'ufficio competente per i procedimenti • L’esistenza di un’insopprimibile discrezionalità in capo al datore di lavoro nell’avviare (o meno) l’azione disciplinare trova fondamento: • nel più ampio potere di direzione dell’impresa ex art. 2086 c.c. • nell’opportunità di astenersi dall’irrogare sanzioni disciplinari in ragione del contesto organizzativo-ambientale o della contingenza temporale del caso

13. parità di trattamento • legittima punizione solo di alcuni e non di tutti i responsabili di un’infrazione disciplinare • la mancata attivazione dell’azione disciplinare nei confronti del lavoratore non sottoposto a procedimento. • Necessità di giustificare in sede di impugnativa la razionalità della propria scelta, pur in assenza di un principio di parità di trattamento in materia • legittimità della sanzione impugnata valutabile solo sotto il profilo del divieto di discriminazione

14. discrezionalità dell’azione disciplinare • il principio deve essere esteso senza riserve all’esercizio del potere da parte delle amministrazioni pubbliche? • discrezionalità amministrativa,insindacabile nel merito, oppure • «discrezionalità» (in senso atecnico) del privato datore di lavoro, che comporta la piena sindacabilità del merito delle scelte, • passaggio da posizioni soggettive del lavoratore aventi la natura dell’interesse legittimo a posizioni di diritto soggettivo • Finalità della sanzione: • recupero di funzionalità del rapporto • perseguimento di finalità afflittive ed intimidatorie nei confronti della collettività di lavoro; • il soggetto titolare del potere che, pure in presenza dell’infrazione, e in relazione al caso di specie, non ravvisi l’opportunità dell’azione disciplinare ben può astenersi dal procedere nei confronti del lavoratore.

15. segnalazione in senso opposto • l’u.p.d. viene a conoscenza da altre fonti di illeciti idonei a giustificare la sola adozione di sanzioni minori, • segnalazione dall’u.p.d. al capo struttura, perché questi proceda, se ritenuto, all’esercizio dell’azione disciplinare.

16. responsabilità dirigenziale • l’esistenza di un controllo sull’operato del soggetto deputato all’esercizio dell’azione disciplinare • I CCNL prevedono che“si darà corso all’accertamento della responsabilità del soggetto tenuto alla comunicazione» • non si tratta di imposizione positiva di un obbligo di esercizio dell’azione disciplinare • il capo struttura potrà sempre giustificare, secondo canoni di razionalità e buona gestione, l’eventuale decisione di non aver comunicato i fatti all’u.p.d. (non diversamente dalla responsabilità di un capo reparto che non comunica al datore di lavoro fatti presumibilmente rilevanti )

17. Contenuto della segnalazione • i fatti materiali ed ogni circostanza utile alla contestazione disciplinare, • non è richiesta altra valutazione o commento sugli stessi. • la descrizione dei fatti deve avere i caratteri della puntualità e della chiarezza, • fa da presupposto ad una altrettanto specifica e puntuale contestazione degli addebiti al dipendente. • Il rapporto tra i due atti si risolve tuttavia sul piano “interno”, in quanto, di per sé, una segnalazione incompleta non inficia direttamente la validità del procedimento e della sanzione, fino a quando tale difetto non confluisca nella formale contestazione di addebiti, unico atto destinato a descrivere in modo definitivo, nei confronti del dipendente interessato, i contorni della vicenda disciplinare.

18. La contestazione • contestazione scritta dell’addebito (salvo il caso del rimprovero verbale) : • L’ente, non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del dipendente, • L’ente, deve sentire il dipendente a sua difesa con l’eventuale assistenza di un procuratore ovvero di un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato.

19. contenuto • i giudici amministrativi hanno ritenuto sino ad ora che • nell'atto di contestazione degli addebiti debbano essere necessariamente evidenziati (a pena di illegittimità della sanzione) i fatti aventi possibile rilevanza disciplinare, • ma non anche gli istituti giuridici, quale quello della recidiva, i quali trovano ex lege automatica applicazione • la necessaria contestazione della recidiva trova ora applicazione anche nel pubblico impiego; • principio del ne bis in idem ( procedimento disciplinare per una seconda volta per lo stesso fatto) è riconosciuto dalla giurisprudenza che ritiene il potere disciplinare definitivamente consumato anche se chiuso senza l’adozione di alcuna sanzione

20. DECORRENZA DEL TERMINE • deve essere effettuata tempestivamente e comunque nel termine perentorio di 20 giorni che decorrono: • dal momento in cui il responsabile della struttura in cui il dipendente lavora ha avuto conoscenza del fatto; • dal momento in cui l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari, su segnalazione del responsabile della struttura in cui il dipendente lavora, ha avuto conoscenza del fatto comportante la applicazione di sanzioni più gravi del rimprovero verbale e di quello scritto.”

21. Modifiche del procedimento • il responsabile della struttura in cui il dipendente lavora, nel caso in cui la sanzione da comminare non sia di sua competenza. • Obbligo di segnalazione entro 10 giorni all’ufficio competente per i procedimenti disciplinari. • i fatti da contestare al dipendente per l’istruzione del procedimento • “In caso di mancata comunicazione nel termine predetto si darà corso all’accertamento della responsabilità del soggetto tenuto alla comunicazione.”

22. Continuità del procedimento • nel procedimento, già avviato dal capo struttura con la contestazione • emerge che la sanzione da applicare non è di competenza del responsabile della struttura • entro 5 giorni, trasmette tutti gli atti all’ufficio competente per i procedimenti disciplinari • contestuale comunicazione all’interessato. • Il procedimento prosegue senza soluzione di continuità presso quest’ultimo ufficio, senza ripetere la contestazione scritta dell’addebito.”

23. principio di immutabilità • i fatti addebitati corrispondono con precisione a quelli già contestati dal capo struttura, • altrimenti occorrerà una nuova contestazione; • pena l’assoluta invalidità della sanzione irrogata per fatti che non corrispondono a quelli contestati, .