Lygia Avena

1. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR X SÚMULA 321 DO STJ Lygia Avena 10º Encontro dos Profissionais de Benefícios – Agosto/2007

2. Enquadradas na ORDEM SOCIAL (Título VIII da CF) Regidas por legislação específica ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR (EFPC) Lei Complementar nº 109, de 29/05/01 (Geral) “Art. 202 - O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de Previdência Social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por Lei Complementar.” Lei Complementar nº 108, de 29/05/01 (EFPC vinculadas às patrocinadoras da Adm. Pública)

3. LEGISLAÇÃO DAS EFPC Preservação da segurança econômico-financeira e atuarial, liquidez, solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios e das entidades Aplicação do patrimônio integralmente voltada para a concessão e manutenção de benefícios LEIS COMPLEMENTARES No 108 E 109, DE 29/05/01 Vinculação facultativa do participante à EFPC Estabelecimento de rígido regime repressivo e eficiente fiscalização das EFPC Proteção dos interesses dos participantes, com o objetivo de garantir os benefícios contratados e o pleno acesso às informações relativas aos planos de benefícios

4. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR(CDC) Art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias PREVISÃO PRINCÍPIO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Destinado à Ordem Econômica

5. CONSTITUIÇÃO FEDERAL TÍTULO VII - DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA CAPÍTULO I - DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA “ Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V- defesadoconsumidor (...).”

6. Regula as relações no mercado de consumo Objetiva o equilíbrio nas relações entre consumidor e fornecedor de produtos ou serviços CDC (Lei nº 8.078, de 11/09/90) Acarreta em maiores responsabilidades aos fornecedores contratantes Estabelece proteção do consumidor como parte vulnerável na relação de consumo Relação de consumo vinculada às noções de comercialização pelo fornecedor de produtos ou serviços e sua distribuição ampla, no mercado de consumo, com finalidade comercial ou lucrativa.

7. CONSEQÜÊNCIAS DA APLICAÇÃODO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Adoção da teoria da imprevisão com a possibilidade legal de alteração ou revisão de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 6º, V, do CDC) Possibilidade de inversão do ônus da prova no processo, alterando o princípio processual geral de que cabe ao autor o ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) Responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços - independentemente de culpa - pela reparação de danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua fruição e riscos (art. 14 do CDC)

8. CONSEQÜÊNCIAS DA APLICAÇÃODO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Solidariedade do fornecedor do produto ou serviço com os seus prepostos ou representantes, respondendo por seus atos (art. 34 do CDC) Interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC) Nulidade de cláusula contratual que permita ao fornecedor direta ou indiretamente variação de preço de maneira unilateral (art. 51, X, do CDC) Sentença produzindo coisa julgada na ações coletivas com efeitos ultra partes (art. 103, II, do CDC)

9. CONSEQÜÊNCIAS DA APLICAÇÃODO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Gratuidade de Justiça para Associações Autoras em ações judiciais interpostas contra os fornecedores, salvo se comprovada má-fé (art. 87 do CDC) Foro da ação no domicílio do autor, a critério deste, nas ações de responsabilidade civil contra o fornecedor (art. 101, I, do CDC) Faculdade do consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ingresse com ação pedindo a declaração da nulidade de cláusula contratual (§ 4º, do art. 51, do CDC) Desconsideração da Pessoa Jurídica, podendo atingir o patrimônio pessoal dos dirigentes (art. 28 do CDC)

10. DISTINÇÃO DA RELAÇÃO PREVIDENCIÁRIA (EFPC) DA RELAÇÃO DE CONSUMO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR x CDC LEGISLAÇÃO DAS EFPC Relação de Consumo Relação Civil - Previdenciária Abrangência restrita dos planos de benefícios (Art. 31, I e II da LC 109/01) Abrangência ampla - distribuição de produtos/serviços ao mercado de consumo (Art. 3º do CDC) Ausência de finalidade comercial ou lucrativa (Art. 18, § 3º, art. 19 e art. 31, § 1º, da LC 109/01) Vinculação ao conceito de comercialização do produto e/ou serviço e sua distribuição com escopo lucrativo (Art. 3º do CDC) Foco na Ordem Social da CF (EFPC inseridas no Título VIII da CF) Foco na Ordem Econômica nos termos do art. 170, V, da CF (Enquadramento: Título VII da CF) Especificidades da legislação específica relativas à operacionalização dos planos de benefícios Especificidades do tratamento legal do CDC direcionadas à relação de consumo Participante tem representação no Conselho Deliberativo das EFPC - delibera sobre a instituição/alteração dos planos de benefícios Consumidor não tem ingerência nos contratos com o fornecedor

11. CDC( Lei 8.078/90) LEGISLAÇÃO DAS EFPC (Lei Complementar nº109/01) Equacionamento de déficit “Art. 21 - O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições sem prejuízo da ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.” “ Art. 51 - São nulas de pleno direito entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) X- Permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação de preço de maneira unilateral. (...).” Aumento de contribuições/instituição de contribuição adicional (§1, do art.21) Art. 3, III - Ação do Estado voltada para a segurança econômico-financeira e atuarial e equilíbrio dos planos de benefícios.

12. JURISPRUDÊNCIA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA (12/03/91) Fundamento: Art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e art. 6º, caput e seu § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil Origem/Precedente STF – RE 205999/SP – 1ª Turma – Rel. Min. Moreira Alves

13. JURISPRUDÊNCIA CONTRATOS PREVIDENCIÁRIOS FIRMADOS A PARTIR DE 12/03/91 (EFPC) Divergência jurisprudencial predominância de decisões pela inaplicabilidade do CDC às EFPC (TJs Estaduais)

14. JURISPRUDÊNCIA CONTRATOS PREVIDENCIÁRIOS FIRMADOS A PARTIR DE 12/03/91 (EFPC) Súmula 321 STJ (2ª Seção) “O CDC é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.” (DJ – 5/12/05)

15. DISTINÇÃO DA RELAÇÃO PREVIDENCIÁRIA (EFPC) DA RELAÇÃO DE CONSUMO (CDC) Súmula 321 do STJ- Fundamentos Precedentes 3 Fornecedor presta serviço no mercado de consumo Não aplicável às EFPC Prestação de natureza securitária Atividade securitária (§ 2º do artigo 3º do CDC) em sentido amplo se insere no contexto lucrativo, prestada ao mercado de consumo no âmbito da Ordem Econômica (não enquadramento das EFPC) Destinatário final Nem sempre consumidor

16. DISTINÇÃO DA RELAÇÃO PREVIDENCIÁRIA (EFPC) DA RELAÇÃO DE CONSUMO (CDC) SÚMULA 321- STJ Não Possui Efeito Vinculante

17. JURISPRUDÊNCIA TJ/RJ “Agravo de Instrumento. Gratuidade de Justiça. Ação Coletiva. Associação dos Contribuintes Assistidos da Valia – Aposvale. Revisão de benefício. Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social – Valia. Atividade previdenciária complementar privada de natureza supletiva. CódigodeProteçãoeDefesadoConsumidor. Inexistênciaderelaçãodeconsumo. InaplicabilidadedoCDC (…) ”. De fato, “asentidadesnãoseenquadramnoconceitodefornecedoresprevistosnoCódigodeDefesadoConsumidor, poisnãocomercializamosseusbenefícios, nemosdistribuemnomercadodeconsumo (…) ”. (TJ / RJ – Ag. Instrumento n.º 18.524/2006 – 1ª Câmara Cível – Rel. Des. Maldonado de Carvalho – Decisão Unânime – Publicação 7/05/2007 – Agravada: VALIA)

18. DISTINÇÃO DA RELAÇÃO PREVIDENCIÁRIA (EFPC) DA RELAÇÃO DE CONSUMO (CDC) Desafios / Ações Esclarecimento da matéria ao Poder Judiciário Divulgação dos diversos mecanismos de proteção aos participantes da EFPC previstos na legislação específica da Previdência Complementar Revisão da Súmula 321 do STJ Adoção dos procedimentos preventivos possíveis nas EFPC, considerando a Súmula 321 do STJ e suas conseqüências.

19. Lygia Avena e-mail: lavena@cvrd.com.br