Дискримінація та її форми: міжнародні стандарти та національна практика

1. Дискримінація та її форми: міжнародні стандарти та національна практика Сергій Пономарьов

2. “Принцип рівності перед законом не означає ... абсолютної рівності, зокрема однакового поводження без урахування індивідуальних, конкретних обставин, але означає ... відносну рівність, зокрема принцип однакового поводження з тими, хто є подібними, та різного поводження з тими, хто є відмінними ... Поводитися з різними особами у різний спосіб згідно з їх відмінностями не тільки дозволяється, але й є потрібним”Суддя Танака (ECJ)у справі South West Africa case (1966)

3. Рівність • 2 основні концепуальні підходи • формальна (юридична або “перед законом”) рівність VS • Змістовна рівність • Рівність результатів • Рівність можливостей

4. Зобов'язання держави з протидії дискримінації • Негативні зобов'язання • Традиційне розуміння: захист фізичних осіб від зловживань з боку державних органів (юридичних осіб публічного права) та/або осіб, що їх представляють (посадові або службові особи) • Недискримінаційність законів та законопроектів • Позитивні зобов'язання • захист від дискримінації з боку інших фізичних осіб та юридичних осіб приватного права • належне розслідування випадків дискримінації • позитивні дії та розумне пристосування

5. Основні міжнародні правові інструменти • ООН: • Універсальна декларація прав людини - ст. 2, 7 • Міжнародний пакт про громадянські та політичні права - ст. 2, 3, 26 • Міжнародний пакт про економічні, соціальні та культурні права - ст. 2, 3 • Міжнародна конвенція з ліквідації всіх форм расової дискримінації • Міжнародна конвенція з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок • Конвенція про права інвалідів - ст. 2, 3, 4, 12 • МОП: • Конвенція про дискримінацію в галузі праці та занять № 111 • РЄ: • Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (Європейська конвенція з прав людини) та Протокол № 12 • Європейська соціальна хартія • ЄС: • Директива 2000/43/ЕС • Директива 2000/78/ЕС

6. Основні національні правові інструменти • Конституція України - ст. 24 • Закон України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" • Закон України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" • Закон України "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні"

7. Перспективи розвитку національного антидискримінаційного законодавства • проект Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запобігання та протидії дискримінації в Україні" (№ 2342) - внесений на розгляд ВРУ 19.02.2013 • Постанова КМУ від 30.01.2013 № 61 "Питання проведення антидискримінаційної експертизи та громадської антидискримінаційної експертизи проектів нормативно-правових актів" • Небезпека тоталітарності легалізму (віри в надможливості антидискримінаційного законодавства) • право є невідмінною частиною системи утиску, інструментом якої є дискримінація • тяжіє до формальної рівності • реакціонізм законодавства • індивідуалізм законодавства

8. Дискримінація • Дискримінація (лат. discriminatio - розрізнення) - розрізнення, виключення, виокремлення, обмеження або надання переваг, що заперечує або зменшує користування правами і свободами на засадах рівності • НЕ КОЖНЕ РОЗРІЗНЕННЯ Є ДИСКРИМІНАЦІЄЮ - невід’ємними елементами дискримінації є: • утиск прав; • "захищені" характеристики, за якими відбувається розрізнення; • відсутність об’єктивно обґрунтованої правомірної мети для розрізнення; • методи досягнення мети не є розумними (пропорційними) та співмірними їй.

9. Визначення • ЗУ "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні": • дискримінація - рішення, дії або бездіяльність, спрямовані на обмеження або привілеї стосовно особи та/або групи осіб за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, сімейного та майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (далі - певні ознаки), якщо вони унеможливлюютьвизнання і реалізацію на рівних підставах прав і свобод людини та громадянина

10. Очікувані зміни • Дискримінація — ситуація, у якій особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або уявними (далі — певні ознаки), зазнала, зазнає або може зазнати обмеження у будь-якій формі

11. Форми дискримінації • Первинні: • пряма дискримінація (також: злочин на ґрунті нетерпимості, сегрегація) • непряма дискримінація • Вторинні • утиск (гарасмент) • віктимізація • Окремі: • підбурювання до дискримінація (також: мова ворожнечі, оголошений намір дискримінувати) • відмова від розумного пристосування • Пособництво у дискримінації

12. Пряма дискримінація • Директиви ЄС 2000/43/ЕС та 2000/78/ЕС: • Пряма дискримінація має місце тоді, коли із однією особою поводяться, поводилися чи будуть поводитися гірше ніж з іншими в порівняній ситуації на підставі … (певної характеристики) • ЗУ "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні": • Рішення, дії або бездіяльність, що призводять до випадку, коли до особи та/або групи осіб за їх певними ознаками ставляться менш прихильно, ніж до інших осіб в аналогічній ситуації

13. Компаратор (порівняльник) • Вибір компаратора (порівняльника) значно впливає на успіх справи • Відсутність компаратора • Dekker v. VJV Centrum, ECJ Case C-177/88, 1990 • Гіпотетичний компаратор (стандарт поводження) • O'Brien v. Iarnród Eireann, Equality Tribunal Case DEC-S/2003/29, 2003) • P v. S and Cornwall County Council, ECJ Case C-13/94, 1996 • Подібність VS Відмінність ситуацій • Thlimmenos v. Greece, ECtHR, 2000 • Компаратор у справах щодо дискримінації за ознакою віку

14. Винятки з принципу недискримінації • визначальна професійна характеристика • конфлікт прав • мінімальні та максимальні вікові вимоги • заходи посиленої підтримки (позитивні дії) • спеціальні заходи в сфері соціального забезпечення

15. Очікувані зміни Пряма дискримінація — ситуація, у якій з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводилися, поводяться або можуть поводитися менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації

16. Сегрегація • Загальнополітична рекомендація ЄКРН № 7: • Сегрегація - це акт, за яким особа (фізична або юридична) без об'єктивного або розумного виправдання здійснює відмежування одних осіб від інших, керуючись при цьому (певною ознакою), що призводить до de facto або de jure обмеження їх прав. • Акт добровільного відмежування особи від інших осіб на основі (певної ознаки) не є сегрегацією.

17. Непряма дискримінація • Директиви ЄС 2000/43/ЕС та 2000/78/ЕС: • Непряма дискримінація має місце коли застосування формально нейтральних положення, критерію або практики ставить особу, [що має певні ознаки], у менш сприятливе становище, ніж інших осіб, крім випадків, коли таке положення, критерій або практика переслідують об’єктивно обґрунтовану правомірну мету, способи досягнення якої є належними та необхідними • Наявність дискримінації у нормі чи правилі, які безпосередньо не стосуються певної ознаки, за якою заборонена дискримінація • Менш сприятливе становище автоматично не становить дискримінації – ПРАВИЛО МЕТИ ТА СПОСОБУ

18. Мета впровадження • Соціальний інженеринг – як елемент боротьби зі структурною дискримінацією • Дистрибутивна справедливість – перерозподіл ресурсів/можливостей • Корективна справедливість – заборона використання існуючих соціальних диспропорцій собі на користь

19. Міжнародне законодавство • Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації • Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок • НЕ МІСТЯТЬ ВИЗНАЧЕННЯ, ПРОТЕ ВИВОДИТЬСЯ ВІДПОВІДНИМИ КОМІТЕТАМИ ООН ІЗ ЗАГАЛЬНОГО ПОНЯТТЯ ДИСКРИМІНАЦІЇ ЯК “ФАКТ АБО РЕЗУЛЬТАТ” • КЛРД – L.R. v. Slovakia (Рішення від 5 серпня 2003 р.) • КЛДЖ – Загальна рекомендація № 25, Рішення щодо Китаю за невиконання позитивного зобов’язання щодо покращення участі жінок у супільному житті (1999, Doc. No. A/54/38/Rev. 1)

20. Європейське законодавство та практика ЄСПЛ/ЄКСП • Конвенція про забезпечення прав людини та основоположних свобод – ст. 14 та Протокол № 12 • Рішення ЄСПЛ: • D.H. and Others v. Czech Republic (2006) • Orsus and Other v. Croatia (2010) • Horvath and Kiss v. Hungary (2013) • Рішення ЄКСП: • International Association Autism-Europe (IAAE) v. France (2004)

21. Національне законодавство • Закон України “Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні”: • Рішення, дії або бездіяльність, правові норми або критерії оцінки, умови чи практика, які формально єоднаковими, але під час здійснення чи застосування яких виникають чи можуть виникнутиобмеження або привілеї щодо особи та/або групи осіб за їх певними ознаками, крім випадків, коли такі дії або бездіяльність, правові норми або критерії оцінки, умови чи практика об’єктивно виправданіметою забезпечення рівних можливостей для окремих осіб чи груп осіб реалізовувати рівні права і свободи, надані їм Конституцією і законами України • Стилістичні недоліки • Змістовні недоліки

22. Очікувані зміни непряма дискримінація — ситуація, у якій внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникли або можуть виникнути менш сприятливі умови або становище, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування переслідують правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними

23. Утиск (гарасмент) • Директиви ЄС 2000/43/ЕС та 2000/78/ЕС: • Небажана поведінка по відношенню особи за певною ознакою, яка має на меті або наслідком приниження гідності або створення ворожого, принижуючого або образливого середовища, атмосфери залякування тощо • ЗУ "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні": • Небажана для особи та/або групи осіб поведінка, метою або наслідком якої є приниження їх людської гідності за певними ознаками або створення стосовно такої особи чи групи осіб напруженої, ворожої, образливої або зневажливої атмосфери

24. Віктимізація • Директиви ЄС 2000/43/ЕС та 2000/78/ЕС: • Захист осіб від будь-якого негативного поводження або негативних наслідків, що є реакцією на скаргу або позив, спрямовані на забезпечення реалізації принципу рівного ставлення • ЗУ "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" (ч. 2 ст. 14): • Використання права звернення із скаргою до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та/або до суду не може бути підставою для упередженого ставлення, а також не може спричиняти жодних негативних наслідків стосовно особи, яка використовує таке право

25. Підбурювання до дискримінації • вказівки, інструкції або заклики до дискримінації стосовно особи та/або групи осіб за їх певними ознаками • але також: • розпалювання ворожнечі та нетерпимості • приниження честі та гідності • публічне поширення ідеології, яка пропагує перевагу (осіб з одними ознаками перед іншими) • публічне заперечення, викривлення або виправдання геноциду, злочинів проти людства та воєнних злочинів • (Загальнополітична рекомендація ЄКРН № 7) • оголошений намір дискримінувати - публічні дії, спрямовані на розголошення бажання поводитися з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації

26. Пособництво у дискримінації Пособництво у дискримінації — будь-яка свідома допомога у прийнятті рішень, діях, бездіяльності, внаслідок яких виникла дискримінація

27. Проблемні аспекти протидії дискримінації в національному праві • Відповідальність за дискримінацію • ст. 161 Кримінального кодексу України • доведення "умислу" фактично неможливе (D.H. and Others v Czech Republic, Orsus and Others v. Croatia, Horvath and Kiss v. Hungary) • унеможливлює доведення дискримінації в рамках цивільного або адміністративного процесу (Danilenkov and Others v. Russian Federation) • непропорційність покарання • нівелює роль Уповноваженого ВРУ з прав людини та громадських організацій • Тягар доведення • Стандарти доведення • Дискримінація за асоціацією • Множинна дискримінація

28. Тягар доведення у справах, що стосуються дискримінації • Директиви 2000/43/ЕС (ст. 8), 2000/78/ЕС (ст. 10), 2006/54/ЕС (ст. 19): • [...] вжити усіх необхідних заходів [...] для того, аби забезпечити [такий правовий режим], коли особи, які вважають себе постраждалими від дискримінації, надали суду або іншій компетентній установі факти, завдяки яким можна припустити наявність прямої або непрямої дискримінації, обов’язок доведення відсутності порушення принципу рівного поводження покладався б на відповідача

29. Тягар доведення • Тягар доведення - процесуальний обов’язок/необхідність* сторін** у цивільному, адміністративному або кримінальному процесі довести або спростувати ті обставини, на які вони посилаються в обґрунтування своїх вимог (предмет доведення) • Status quo: тягар визначається на початку судового розгляду справи або передебачається відповідними процесуальними кодексами (ст. 71 КАСУ, ст. 22 КПКУ) і не змінюється** • ---------------------------- • * у цивільному процесі це радше необхідність, оскільки у сторін немає жодних процесуальних обов’язків - вони вільні вчиняти або не вчиняти ніяких процесуальних дій • ** у цивільному процесі - мотивоване заперечення відповідача, який посилається на певні обставини на свою користь

30. Цивільній процес та перекладення тягаря доведення • Принцип римського права “affirmanti incumbit probatio” - ч. 3 ст. 10 ЦПКУ • Приклади-аналоги перекладення тягара доведення у вітчизняному цивільному процесі: • У справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи - згідно з ч. 3 ст. 277 ЦКУ негативна інформація [...] вважається недостовірною, якщо особа, яка її поширила, не доведе протилежного (також див. § 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009) • У справах про захист прав споживачів - згідно з ч. 2 ст. 614 ЦКУ відсутність своєї вини має доводити особа, яка порушила зобов’язання

31. Перенесення тягаря доведення - навіщо? • Дисбаланс “влади” між тими, хто дискримінує, та тими, кого дискримінують • відсутність доступу дискримінованих до будь-якої інформації, яка б свідчила про дискримінаційні причини прийняття відповідних рішень, матеріальних доказів тощо • відсутність свідків або небажання інших свідчити через побоювання дискримінації (віктимізація) • Стандарт ЄСПЛ - справи Nachova and Others v. Bulgaria, 43577/98 і 43579/98 (§ 157), Bekos and Koutropoulos v. Greece, 15250/02 (§ 65) - коли докази в повному обсязі або переважно знаходяться в руках осіб у позиції “влади” • Системна дискримінація - відсутність дискримінаційного наміру • Природа прямої дискримінації (зрідка) та непрямої дискримінації - різне ставлення можливе за умови, якщо воно переслідує правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними

32. Перенесення тягаря доведення - процес • Двоетапний тест: • Позивач повинен навести факти (prima facie - достатні за відсутності спростування), що дають можливість обґрунтовано припуститфи, що • різне поводження або менш сприятливі умови/становище внаслідок застосування позірно нейтральних норм мали місце • такі поводження або умови були пов’язані з певною ознакою • ситуація є сутнісно подібною або відмінною (Тлімменос проти Греції, № 34369/97) із ситуацією релевантної групи компараторів • Відповідач має довести, що • різне поводження не було пов’язано з певною ознакою, але мало інші причини • різне поводження переслідувало або менш сприятливі умови/становище були наслідком реалізації норм, які переслідували правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої були належними та необхідними

33. Обмеження щодо перенесення тягаря доведення • Commissioner of Police of the Metropolis v. Osinaike (EAT/373/09): • Саме по собі менш прихильне ставлення не може бути підставою для перенесення тягара доведення - факти мають вказувати на те, що в основі такого ставлення лежала власне “певна ознака”

34. “Стимули” перенесення тягаря доведення • Статистичні дані • Перевірка ситуації

35. Статистичні дані • Статистика може проілюстувати загальну картину менш прихильного поводження/менш сприятливих умов для осіб, що поділяють певну характеристику • Rihal v. London Borough of Ealing (Апеляційний суд, 2004, IRLR 642 CA) • Скарга Сікха за етнічною належністю на те, що протягом кількох років його не підвищували до посад серед менеджерів вищої ланки тоді як “білі” британці отримували такі підвищення • Аналіз статистичних даних, проведений судом, показав, що у цьому поліетнічному районі (40% меншин) посади вищої ланки обіймали виключно “білі” - значний розрив за етнічною ознакою • Перестороги: • брак даних • потреба у чіткій методології: викривлення даних, нерепрезентативність, приховані величини

36. Перевірка ситуації • Проведення перевірки того, як організація ставиться до осіб, що мають дві різні ознаки (позивач та компаратор) в рамках судового розслідування • K.L. Disco (Міський суд Кісварда, Угорщина, 2000, 11.P.20 450/2000/15) • Позивачі, представники ромської спільноти, скаржилися на те, що їм заборонили доступ до клубу через їх етнічну належність • Перевірка ситуації: X. і Y., не роми, спробували потрапити до клубу, що їм вдалося без проблем. Під час перебування в клубі вони отримали від працівника членські картки із поясненням, що вони їм потрібні “через ромів”. Наступного дня два роми зробили спробу потрапити до клубу. Їм було відмовлено. Всі четверо виступили свідками на судовому засіданні з розгляду справи. • Перестороги: • не порушує права на приватність • етичні норми - ризик провокації (“не можна посилати оголену жінку до чоловіка аби довести, що він може зрадити дружині”, Гі Вергофстадт, прем’єр-міністр Бельгії, 2005)

37. Чи завжди потрібен двоетапний тест? • Ні - суд може одразу перейти до етапу 2 коли: • Позивач надав докази того, що дискримінація мала місце (рішення Київського районного суду м. Харкова у справі Ігора Ясинського, 2012) • Справи з гіпотетичним компаратором (рішення Трибуналу рівності, Ірландія, O’Brien v. Iarnród Eireann, 2003, DEC-S/2003/29) • Справи без компаратора (справи, що стосуються дискримінації за ознакою вагітності; рішення ЄСС у справі Dekker v. VJV Centrum, 1990, C-177/88)

38. Чи завжди потрібне перенесення тягаря доведення? НІ: Перенесення тягаря доведення в кримінальному процесі - презумпція невинуватості Перенесення тягаря доведення в адміністративному процесі - суб'єкт владних повноважень

39. Очікувані зміни 3. Частину першу статті 60 Цивільного процесуального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2004 р., № 40—42, ст. 492) доповнити абзацом такого змісту: “У разі наведення позивачем фактів, які дають змогу припустити, що мала місце дискримінація, обов’язок доказування необґрунтованості позовних вимог у цій частині покладається на відповідача.”

40. ДЯКУЮ ЗА УВАГУ!