圖利 與 便民

1. 圖利與便民 臺灣屏東地方法院檢察署 檢察官 蔡榮龍

2. 圖利罪--雙胞胎 • 刑法第4章「瀆職罪」第131條第1項圖利罪。 • 「貪污治罪條例」第6條第1項第4、5款圖利罪。 • 第4款，對主管或監督事務圖利(一般圖利罪) • 第5款，對非主管或監督事務圖利(特別圖利罪)

3. 貪污治罪條例第6條第4、5款圖利罪條文演變(刑法第131條)－從抽象到具體　貪污治罪條例第6條第4、5款圖利罪條文演變(刑法第131條)－從抽象到具體　

4. 瀆職與貪污 • 最高法院31年上字第831號 判例要旨： • 刑法第131條第1項之圖利罪，係注重處罰職，故無論圖利國庫或圖利私人，均應成立該條項罪名。至懲治貪污暫行條例第3條第1項第2款之圖利罪(即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款)，則係注重懲治貪污，應以圖利私人為限，其圖利國庫者，則不包括在內。是兩法條之罪，其範圍不盡相同，因之懲治貪污暫行條例施行後，刑法第131條第1項之規定，並非完全停止其效力。 • 自91.8.13起已不再援用此判例，因刑法第131條第1項已修正為圖自己或私人不法利益。

5. 瀆職與貪污

6. 瀆職與貪污 刑法分則第四章瀆職罪 • 120委棄守地罪 • 121不違背職務受賄罪 • 122違背職務受賄罪 • 123準受賄罪 • 124枉法裁判或仲裁罪 • 125濫權追訴處罰罪 • 126凌虐人犯罪 • 127違法行刑罪 • 128越權受理訴訟罪 • 129違法徵收、抑留、剋扣財物罪 • 130廢弛職務釀成災害罪 • 131圖利罪 • 132洩露國防以外秘密罪 • 133郵電人員妨害郵電秘密罪 • 134公務員犯罪加重處罰規定(準瀆職罪、不純粹瀆職罪)

7. 瀆職與貪污 貪污治罪條例 • 第4條第1項(無期或10年以上徒刑) • 第1款竊取或侵占公有財物 • 第2款藉勢或藉端勒索財物 • 第3款浮報價額數量、收取回扣 • 第4款以公用運輸工具裝載違禁物 • 第5款違背職務收賄罪。 • 第5條第1項(7年以上徒刑) • 第1款擅提公款、違背法令收稅 • 第2款利用職務上機會詐取財物。 • 第3款不違背職務收賄罪 • 第6條第1項(5年以上徒刑) • 第1款抑留不發應發財物 • 第2款徵用土地、財物舞弊 • 第3款竊取或侵占私有財物 • 第4款對主管或監督之事務圖利罪 • 第5款對非主管或監督之事務圖利罪 • 第6條之1 • 違反來源不明財產說明義務

8. 圖利罪條文 • 貪污第6條第1項第4、5款 • 第4款：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 • 第5款：對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 • 刑法第131條第1項 • 對於主管或監督之事物，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 • 刑法上並無對於非主管或監督之事務圖利之規定。 • 刑法第342條第1項背信罪 • 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益。(有處罰未遂犯)

9. 圖利罪成立要件1 • 犯罪行為人具有公務員身分 • 身分公務員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關(行使公權力之機關)而具有法定職務權限者。 • 授權公務員：依法令從事於公共事務(與公權力行使有關之公共事務)而具有法定職務權限者。 • 委託公務員：受國家、地方自治團體依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者(與公權力行使有關之公共事務)。

10. 圖利罪成立要件2 • 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利(第4款) • 主管事務：指公務員依據法令之規定，在職務上對於該事務有主持或執行之權責。 • 監督事務：指公務員依據法令之規定，雖不直接掌管該事務，但對於掌管該事務者，有監督之權責。 • 就自己主管或監督之事務，既有執行或監督之權，即可運用本身掌握之職權，直接或間接圖利。 • 對於非主管或監督之事務，利用職權、機會或身份圖利(第5款) • 非自己主管或監督之事務，雖無法定執行或監督之權，惟利用其公務員之職權、機會或身份，予以不當影響而圖利。

11. 圖利罪成立要件3 • 行為人明知其行為違背法令 • 明知：指直接故意 • 最高法院判決 • 本於確信或誤認為其職權所在而為有利於人民之解釋及適用，縱事後不為上級所採，非明知違背法令。 • 不能僅因公務員失當行為使人獲得不法利益而推定有圖利之犯意。

12. 違背法令 • 法令的範圍 • 法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。 • Q：是否限於公務員執行具體職務時應遵守之具體法令規定? • Q：是否包括公務員服務法等道德性、抽象性、與具體職務之執行無直接關係之法令?

13. 便民與行政裁量? • 高雄市某國小校長於92年至96年間，將學校管理之高雄市政府所有之校地，提供當地里長整理後作為民眾停車場使用，由里長管理並收取停車費用，收入扣掉管理費後交該國小家長會(共計100萬219元)。 • 檢察官起訴校長及里長：貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪。 • 二審判決：校長主觀上無圖利家長會之犯意，係基於便民及學童安全考量才開放供民眾停車，為解決此一特殊個案所為之行政裁量行為……. • 最高法院99台上6103號判決…

14. 便民與行政裁量? • 最高法院99台上6103號判決(撤銷發回二審)： • 圖利與便民…二者之區別，除主觀上有無為自己或他人圖取不法利益之故意外，圖利人民應指公務員藉由違背法令之行為，使人民因而獲得所產生之不法利益，便民則指公務員本於職務在法令許可之範圍內，於手續或程序上給予人民方便，以取得應得之合法利益。 • 公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，固僅須依其情節論究其行政責任，然若法令未授權公務員得裁量之權限，公務員即無任何行政裁量可言….

15. 尋找法令 • 公務員辦理道路柏油鋪設工程時，將僅供自己友人住宅出入之私設道路、庭院也設計在工程內，違背何種法令？

16. 圖利罪成立要件4 • 圖利對象為自己或其他私人 • 圖利自己 • 圖利其他私人 • 圖利國庫不包括在內。

17. 圖利罪成立要件5 • 結果使自己或其他私人因而獲得不法利益 • 結果犯：圖利之對象已經取得不法利益 • 不法利益：財產上的不法利益 • 不法利益指一切足以使本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物及一切財產利益(含有形、無形之財產利益，消極與積極之財產利益)。 • 圖得之利益須可轉換為財產上之不法利益(不應得而得)，並可計算其數額。 • 因果關係：圖利行為與獲得之不法利益間有因果關係。

18. 不法利益 • 警察(被告)對酒測值0.37的駕駛人未開單舉發，是否成立圖利罪？不法利益為何?(最高法院98台上2068號判決) • 范某於肇事後其呼氣酒精濃度高達每公升0.37毫克，…上訴人(即被告)自應依上開道路交通管理處罰條例、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則等規定予以開立舉發違反道路交通管理事件通知單，並無免予舉發之裁量空間。 • 原判決事實亦認定上訴人(即被告)故意違背上開法令未開立舉發通知單，致范某獲取免於期限內自動繳納一萬九千五百元行政罰鍰之不法利益，及免於日後經吊扣駕駛執照二年、接受道路交通安全講習等行政處分等情，與第一審判決認定之犯罪情節並無不同，僅理由內就免吊扣駕照及道路交通安全講習等行政處分，說明不併入上訴人所圖得不法利益之總額….

19. 圖利罪－圖利行為的概括規定 • 圖利罪為公務員職務上圖利行為的概括規定 • 刑法第131條圖利罪係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合刑法各條特別規定者，始受本條支配，若其圖利行為合於其他條文之特別規定，即應依該條文論擬，不得適用本條。 • 貪污治罪條例第6條第1項第4、5款所定圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第4至6條其餘各款之特別規定者，始有適用。 • 既是概括規定，條文用語就不可能太具體、明確。 • 不夠具體、明確則可能出現圖利國庫也入罪之結果!

20. 圖利國庫? • 現行刑法第129條(民國24年) • 第1項：公務員對於租稅或其他入款，明知不應徵收而徵收者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。 • 違法徵收的款項雖然歸公(圖利國庫!)，仍然犯罪。 • 鎮長稅？依刑法第129條第1項「違法徵收罪」定讞。(檢察官起訴被告涉犯刑法 129條第1項明知不應徵收而徵收罪及同法第131條公務員對於主管或監督事務直接或間接圖利罪)。

21. 廖學廣抽鎮長稅 判１年定讞(2011年10月13日 蘋果日報網站報導) • 前台北縣汐止鎮長廖學廣因巧立「回饋地方建設基金」名目，向建商強徵兩億四千多萬元「鎮長稅」被控貪污，纏訟十七年，昨遭最高法院依公務員違法徵稅罪判刑一年定讞。廖近日將被發監執行。 • 4年收2.4億元 • 六十七歲的廖學廣當選汐止鎮長（現為新北市汐止區）後，因擔心財政無法支應地方建設，一九九○年創全國先例，以「回饋地方建設基金」名義，要求想在汐止蓋房子的建商須交每戶約一萬元「回饋金」才能動工，又對新設的黃昏市場及夜市攤商強徵「設立使用費」，四年內增加兩億四千八百餘萬元稅收。高院更三審認定，政府稅收應有法令根據，否則不但傷害人民權益，也損害政府公信，但考量廖學廣徵稅目的，是用在地方建設，而非圖利私人，不構成藉端強募財物罪或圖利罪，只觸犯違法徵稅罪。 • 全案纏訟17年 • 廖學廣堅稱清白，也未主張依《速審法》減刑，直到昨被最高法院上訴駁回，全案纏訟十七年終定讞。至於當年接任鎮長的廖雅淑，先前已因持續徵收鎮長稅，被判緩刑定讞。

22. 刑法第129條原始草案 • 清宣統2年「大清新刑律」 • 第146條第1項：凡徵收租稅及各項入款之吏員，圖他人或國庫之利益，徵收正數以外之金穀及其餘之物者，處三等以下有期徒刑。 • 第2項：若係圖自己利益者，處二等或三等有期徒刑併科正數外同額之罰金。 • 民國成立後之暫行新刑律(民國元年4月)、第1次刑法修正案(民國4年2月)仍有相同的條文用語(即條文明白規定圖利國庫)。

23. 刑法第131條圖利罪草案 • 民國8年第2次刑法修正案始將圖利罪納入刑法。 • 參照意大利、法國、荷蘭、匈牙利、暹羅、蘇丹等國立法例增入本條(第127條)。 • 意大利刑法第324條:公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利者。 • 法國刑法第175條第1項:公務員…對於其管理、監督之文件、拍賣、企業或稅務，以公開、隱密或他人居間協調方式而收利益者。 • 泰國刑法第152條:有管理或監督公務職責之公務員，利用其職務圖利自己或他人者。 • 依各國規定意旨，須公務員圖自己或私人始構成犯罪，不包括圖利國庫。

24. 圖利國庫概念的借用

25. 圖利國庫? • 現行刑法第129條違法徵收罪(即大清新刑律146條)承襲自明、清時代之律例(多收稅糧斛面)。 • 現行刑法第131條圖利罪則抄襲自外國立法例(公務員圖利自己或私人)。 • 最高法院：第131條是公務員圖利行為的概括規定，因此引用同一罪章(第4章瀆職)中第129條的圖利國庫概念，認為公務員圖利國庫也是一種瀆職行為，觸犯第131條之圖利罪。 • 最高法院31年上字第831號 判例要旨：刑法第131條第1項之圖利罪，係注重處罰職，故無論圖利國庫或圖利私人，均應成立該條項罪名。至懲治貪污暫行條例第3條第1項第2款之圖利罪，則係注重懲治貪污，應以圖利私人為限，其圖利國庫者，則不包括在內。是兩法條之罪，其範圍不盡相同，因之懲治貪污暫行條例施行後，刑法第131條第1項之規定，並非完全停止其效力。

26. 可能具有圖利罪外形的行為類型1 • 一、公務員明知所為違背法令，且有意使對方獲得利益。 • 二、公務員明知所為違背法令，但主要用意不是讓對方獲取利益(便宜行事?)，惟主觀上可以預料結果會使對方獲得利益。 • 三、公務員明知所為違背法令，但主要用意不是讓對方獲取利益，惟客觀上可以預料結果會使對方獲得利益。

27. 可能具有圖利罪外形的行為類型2 • 四、已經有法令規定，但公務員自己誤解法律規定(本職學能欠佳!)，結果使對方獲得利益。 • 五、已經有法令規定，但公務員自己誤以為沒有規定，因此自己解釋法律，結果使對方獲得利益。 • 六、客觀上沒有法令規定，公務員出於善意自己解釋法律，結果使對方獲得利益。 • 七、客觀上沒有法令規定，但公務員有意使對方獲得利益。

28. 問題討論1 • 甲為趕在年底12月31日前付款給廠商，明知廠商未交付成果光碟DVD及音樂CD各1千片，仍然在驗收紀錄記載廠商已全部交付完畢而付款，廠商實際上遲延56日始交付，違約金計54880元，甲未對廠商罰違約金，造成國庫損失。 • 公文書登載不實(刑法213條) • 圖利(貪污治罪條例第6條第1項第4款)?

29. 問題討論2 • 專案管理監造標案(勞務採購)，投標公告中規定廠商投標時應付押標金，但廠商未附押標金，承辦公務員明知，仍然決標給該廠商。 • 圖利(貪污治罪條例第6條第1項第4款)? • 便民或便官(便宜行事)?

30. 公務員不實報支差旅費 • 成立貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物(7年以上有期徒刑) • 最高法院101年度台上字第2180號判決：查貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，而行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。此之機會，不以職務上有決定權者為限。差旅費之支給，本係支應因公奉派出差，處理一般公務或特定工作計畫所發生之必要費用，因此，出差旅費係附屬公務執行而存在。公務員若有未實際出差卻支領差旅費之情形，即與利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當。上訴人既未實際出差，卻填載出差旅費報告表申領差旅費，其不實登載行為本具有詐欺行為之性質，因而取得之差旅費，自係利用公務員職務上所衍生之機會，因勢乘便詐取之財物。原判決論處其犯公務員利用職務上機會詐取財物罪刑，適用法則並無違誤。上訴意旨謂，公務員申報差旅費係執行職務所衍生之「一般行政事務」，縱有詐領亦僅成立刑法詐欺罪，執以指摘原判決用法不當，即不無誤會….。

31. 貪污案件減刑事由 • 第8條(自首、自白之減刑) • 第1項前段：犯罪後自首+自動繳交全部犯罪所得→減輕或免除其刑。(可以減至2/3) • 第1項後段：犯罪後自首+自動繳交全部犯罪所得+因而查獲其他共犯→免除其刑。 • 第2項前段：偵查中自白+自動繳交全犯犯罪所得→減輕其刑。(可以減至1/2) • 第2項後段：偵查中自白+自動繳交全部犯罪所得+因而查獲其他共犯→減輕或免除其刑。 • 第12條第1項(情節輕微之減刑) • 情節輕微+所得或圖得財物價值在5萬元以下→減輕其刑。

32. 公文書登載不實罪(刑法213) • 實務案例： • 邱○○為屏東縣○○鄉公所之主計主任，於民國88年11　月間，在屏東縣○○鄉公所，就原本未簽註任何意見之民政課村幹事所擬之「請核撥○○社區興建社區活動中心委託設計及監造費合計新台幣12萬4800元」簽呈上，於鄉長在88年11月5日批示「可」後，利用上揭簽呈回到其手中據以蓋印簽發公庫支票時，在簽呈主計主任簽註欄上，再行簽註「未依營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及招標有關法令規定辦理」等文字而變造公文書，足生損害於鄉長。 • 一審依變造公文書及刑法第134條加重之規定，判刑二年六月，二審及三審均駁回被告上訴而確定。。

33. 公文書登載不實罪(刑法213) • 法律問題(公務員製作開標紀錄) • 政府採購法在民國91年2月6日修正公布施行，並於同月8日 生效後，投票廠商間之單純陪標行為，固然得依照修正後之政府採購法第87條第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，予以刑事處罰，然就執行招標、開標或決標之公務員言，若其明知該等投標廠商間，有陪標情事，卻仍製作開標紀錄等決標文件，而未依照政府採購法第50條第1項、第2項規定，為不予開標或不決標之決定（該條第1項）或撤銷決標、終止契約或解除契約（該條第2項）時，有無相應之刑事處罰規定？ • 該公務員若制作公開比價表等決標文件，該等文件既係不實，該公務員將觸犯刑法第２１３條之公務員登載不實罪。 • 圖利(貪污治罪條例第6條第1項第4款)?

34. 結束