第三编合同法

第三编合同法 上海政法学院民法学课题组制作上海政法学院

第十六章合同的订立 • 本章目录 • 第一节合同的订立 • 第二节合同成立的时间和地点 • 第三节合同的内容和形式 • 第四节格式条款合同及规制 • 第五节缔约过失责任上海政法学院

第一节合同的订立 • 学习要点 • 一、合同订立概述 • 三、合同订立的特殊程序 • 二、合同订立的一般程序上海政法学院

一、合同的订立概述 • （一）合同订立的概念 • 合同的订立是缔约人进行意思表示并达成合意的状态。 • （二）合同成立的要件 • 1．缔约人。 • 2．意思表示一致。上海政法学院

二、合同订立的一般程序 • （一）要约 • 1．要约的概念 • 要约是希望和他人订立合同的意思表示，（1）内容具体确定；（2）表明经受约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。上海政法学院

2．要约的要件： • （1）要约必须由特定的当事人作出。 • （2）要约必须向相对人发出。 • （3）要约必须具有订立合同的目的。 • （4）要约的内容必须具体确定。 • （5）要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。上海政法学院

注意点： • （1）“内容具体明确”应结合《合同法》第61条，62条理解，因此履行时间、地点、违约责任甚至价格条款的规定不一定是合同的必备要件，一般来说数量条款是必须具备的。商业广告是要约还是要约邀请主要看这一条。 • （2）要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。例如，先到后买，卖完为止。5日内保证有货。上海政法学院

要约不同于要约邀请。要约邀请又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约不同于要约邀请。要约邀请又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。上海政法学院

邀约与要约邀请的区别 • 要约是当事人希望订立合同的意思表示 • 要约中包含有当事人愿意接受要约拘束的意思 • 要约包含合同的主要条款 • 要约邀请是希望他人对自己提出订立合同的意思表示； • 要约邀请不含有当事人愿意接受拘束的意思。 • 要约邀请不包含合同的主要条款；上海政法学院

例题： • 顾客甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售员乙：“这件衣服多少钱可以卖?”乙反问：“你付多少钱？”甲回答：“400元，你卖不卖？”乙回答：“800元，少了一分不卖。” • 问：哪些是要约？哪些是要约邀请？上海政法学院

3．要约的法律效力 • （1）要约生效的时间。我国《合同法》采用到达主义，即要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。上海政法学院

（2）要约法律效力。 • A 对要约人的拘束力。不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。 • B 对受要约人的拘束力。又称要约的实质拘束力，是指受约人在要约生效时即取得承诺的权利。上海政法学院

3）要约的存续期间。 • A 定有存续期间。要约人在要约中定有存续期间，受要约人须在此期间内承诺，才能对要约人有拘束力。关于要约的存续期间的起算，如要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。上海政法学院

B未定有存续期间。要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；但当事人另有约定的除外。要约非以对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期间，应包括：要约到达受约人的必要期间；受约人考虑是否承诺所必需的时间，承诺发出到达要约人所必需的期间。在合理期间受约人未承诺，要约失效。B未定有存续期间。要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；但当事人另有约定的除外。要约非以对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期间，应包括：要约到达受约人的必要期间；受约人考虑是否承诺所必需的时间，承诺发出到达要约人所必需的期间。在合理期间受约人未承诺，要约失效。上海政法学院

4．要约的撤回与撤销 • （1）要约的撤回。要约撤回的通知先于或同时与要约到达受约人，即产生撤回的效力。就尚未生效的要约作出的意思表示，在理论上任何要约都可撤回。 • （2）要约的撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但在下列情况下，要约不得撤销：第一、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。上海政法学院

5．要约的失效。 • （1）拒绝要约的通知到达要约人。 • （2）要约人依法撤销要约。 • （3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 • （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 • （5）要约人或受要约人死亡。 • （6）在拍卖中，竞买人的应价要约，有更高应加的出现。上海政法学院

（二）承诺 • 1．承诺的概念。承诺是受要约人同意要约的意思表示。上海政法学院

2．承诺的要件 • （1）承诺必须由受要约人作出。 • （2）承诺必须向要约人发出。 • （3）承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 • （4）承诺须在要约的存续期间内作出。否则，为迟到的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，不发生承诺的效力，应视为新要约。受要约人在要约的存续期间内作出承诺，在正常情况下能够按时送达要约人，因传达故障等原因致使承诺迟到的，要约人若不承认该承诺，应及时将承诺迟到的情况通知受要约人。要约人若不及时通知，该承诺仍有效。 • （5）承诺的方式须符合要约规定。上海政法学院

3．承诺的效力。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。3．承诺的效力。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。上海政法学院

4．承诺的撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。4．承诺的撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。上海政法学院

三、合同订立的特殊程序 • （一）竞争缔约 • 1．招标投标程序。招标投标程序是由指招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在众多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。招标是招标人采取招标通知或招标公告的形式，向数人或公众发出的投标邀请。招标的法律性质为要约邀请。投标是投标人按照投标文件的要求，向招标人提出报价的行为。投标的法律性质为要约。招标人对有效标书进行评审，选择自己满意的投标人，决定其中标，即为定标。定标若是对投标的完全接受，即是承诺。上海政法学院

2．拍卖。拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。拍卖广告的法律性质属要约邀请。竞买是以应价的方式向拍卖人做出应买的意思表示，其法律性质属于要约。拍定是拍卖人在竞买人的众多应价中选择最高者予以接受的意思表示，其法律性质属于承诺。拍卖人一旦拍定，拍卖合同即告成立。2．拍卖。拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。拍卖广告的法律性质属要约邀请。竞买是以应价的方式向拍卖人做出应买的意思表示，其法律性质属于要约。拍定是拍卖人在竞买人的众多应价中选择最高者予以接受的意思表示，其法律性质属于承诺。拍卖人一旦拍定，拍卖合同即告成立。上海政法学院

（二）交错要约 • 交错要约又称交叉要约，是指订约的当事人采取非直接对话的方式。相互不约而同的向对方发出了相同内容的要约。 • 交错要约是否可以成立合同，学者之间有争议。上海政法学院

（三）意思实现 • 指根据习惯或交易的性质，承诺无须通知，或要约人在要约中有预先声明对其要约的承诺无须通知的，受要约人在合理期限内有可以推断其承诺的客观事实时，可以成立合同。上海政法学院

（四）强制缔约 • 指个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝。邮电、煤气、自来水、铁路等公用事业单位负有强制缔约的义务。上海政法学院

司考链接 • 1.某酒店内备有零食，酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品，房客关某缺少住店经验，又未留意标价单，误认为酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒，结账时酒店欲按标价收费，关某拒绝。下列哪一选项是正确的（） • A关某应按标价付款 B 关某应按市场价付款 C 管某不应付款 D关某应按标价的一半付款上海政法学院

答案 A • 解析：酒店明码标价的洋酒列于客房内，构成以实物的形式提出买卖合同要约；关某自取洋酒饮用行为构成承诺，故双方之间成立买卖合同。上海政法学院

2．甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的？（）A．甲应再还300元B．乙应退回500元C．乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元D．乙应退还甲500元及银行存款同期利息2．甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的？（）A．甲应再还300元B．乙应退回500元C．乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元D．乙应退还甲500元及银行存款同期利息上海政法学院

答案：A 上海政法学院

第二节合同的内容和形式 • 一、合同的内容 • (一）当事人的名称或者姓名和住所（二）标的（三）数量和质量 • （四）价款或者报酬 • （五）履行的期限、地点和方式 • (六) 违约责任 • （七）解决争议的方法上海政法学院

二、合同的形式 • （一）口头形式 • （二）书面形式 • （三）默示形式上海政法学院

第三节合同成立的时间和地点 • 一、合同成立的时间 • “承诺生效时合同成立。” 因此，承诺生效之时为合同成立之时。口头要约，受约人立即承诺，合同即成立。当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，当事人签字或盖章时间不一致的，以最后签字盖章的时间作为合同成立的时间；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。但采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。当事人约定或法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。

二、合同成立的地点 • 《合同法》第35条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点；当事人签字或盖章地点不一致的，以最后签字或盖章的地点作为合同成立的时间；当事人采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另约定的，按照其约定上海政法学院

第四节格式条款合同及规制 • 一、格式条款合同的概念和特征 • 格式条款合同又称为定式合同，标准条款、标准合同、格式合同、定型化合同，也有人称作附合合同等，是指当事人为了重复使用而预先拟定的，且在订立合同时未与对方协商的条款。 • 1．格式合同具有广泛性、持续性和细节性。 • 2．格式合同承诺的无奈性。 • 3．使用格式条款的好处是，简捷、省时、方便、降低交易成本。上海政法学院

二、格式合同的规制 • 根据我国现行法律的规定，主要体现在以下方面： • 1．格式合同不得违反法律、行政法规和社会公共利益。 • 2．免责条款的提示和说明义务。 • 3．非格式条款优先适用原则。 • 4．有利于相对人的解释原则。 • 5．如果格式条款合同具有合同法第52条规定的情形，属于无效合同的；主要有：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。上海政法学院

司考链接 • 甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字，乙从该店购买一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。 • A“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款 B“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力 • C“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销 • D“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效上海政法学院

答案：D 上海政法学院

第五节缔约过失责任 • 一、缔约过失责任的概念和特征 • （一）缔约过失责任的概念 • 缔约过失责任是指当事人于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时，使对方当事人遭受损害而应承担的法律责任。上海政法学院

（二）缔约过失责任的特点 • 1．缔约过失责任发生在合同订立阶段。 • 2．一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务。当事人依据诚实信用原则负有诚实、忠实、保密、保护、告知、协助等义务，这是法定的义务。这种义务又称为先契约义务。 • 3．造成了另一方信赖利益的损失。上海政法学院

缔约过失责任是基于合同不成立、无效或被撤销而产生的责任，违反的是先合同义务。缔约过失责任是基于合同不成立、无效或被撤销而产生的责任，违反的是先合同义务。责任方式不同，缔约过失责任只有赔偿损失一种责任缔约过失责任是基于法律的直接规定，具有法定性缔约过失责任以当事人主观上有过失为要件违约责任以有效合同为前提，违反的是合同义务违约责任形式有赔偿损失、支付违约金、实际履行等违约责任可以由当事人在合同中约定违约责任不以当事人主观有过失为要件，属于严格责任。缔约过失责任与违约责任的区别上海政法学院

二、缔约过失责任的构成要件 • 1．缔约一方违反前契约义务。2．相对方受有损失。3．违反前契约义务者有过错。4．违反前契约义务与损失之间有因果关系。上海政法学院

三、缔约过失责任的适用范围 • 1．假借订立合同，恶意进行磋商； 2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。3．违反保密义务。4．因当事人一方的过错，致使合同不成立、无效或被撤销。5．其他违背诚实信用原则的行为，造成对方损失的上海政法学院

四、缔约过失责任的赔偿范围 • 即信赖利益的损失。主要是指为缔约而支出的各种费用损失及因相信合同成立而受到的其它损失。但信赖利益的损失不应包括因合同的成立和生效所获得的各种利益损失。上海政法学院

司考链接 • 3．甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？（）A．欺诈B．以合法形式掩盖非法目的C．恶意磋商D．正常的商业竞争上海政法学院

答案：D 上海政法学院

【本章争议问题简介】 • 关于要约的生效时间，有四种观点： • 发信主义，即要约人一旦发出要约，要约即生效。 • 受信主义或称到达主义，即要约到达受要约人时生效。 • 表示主义，即要约人只要作出要约的意思表示，要约就生效。 • 了解主义，即要约被受要约人了解以后，要约才生效。上海政法学院

关于承诺的生效时间，有三种立法例： • 发信主义，即承诺一旦发出就生效。 • 到达主义，指承诺通知到达要约人时生效。 • 了解主义，即承诺通知到达后，须要约人了解后，才能生效。上海政法学院

三、合同的成立要件。关于合同的标的是否是合同成立的要件，大陆法系传统理论认为，合同成立要件包括合同的标的，有些学者认为合同的标的应归属于合同的效力中。三、合同的成立要件。关于合同的标的是否是合同成立的要件，大陆法系传统理论认为，合同成立要件包括合同的标的，有些学者认为合同的标的应归属于合同的效力中。 • 关于缔约过失责任产生的法律基础，理论上大致有以下几种观点： • 1．侵权行为说。2．法律行为说。3．法律规定说。4．诚实信用说。 • 关于格式合同的理论基础 • 1．契约自由论。2．交易成本节约论。3．企业内部组织论。上海政法学院

【本章复习思考题】 • 1.试述合同的成立条件。 • 2.试述要约与承诺的构成要件。 • 3.试述合同的内容和形式。 • 4.试述缔约过失责任的构成要件和适用范围。 • 5.什么是格式合同？如何规制？ • 6．合同成立的时间和地点如何确定？ • 7．要约与要约邀请有何区别？上海政法学院

第三编 合同法