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公司法律风险防范系列讲座： 合同 法律风险的识别与防范. 讲授人：张 杰 湖北山河律师事务所律师 武汉大学法学博士 二零一一年十月十三日. 滚滚长江东逝水 浪花淘尽英雄 是非成败转头空 青山依旧在 几度夕阳红 －－罗贯中 :《 三国演义 》. 一、企业应具有的风险理念. 1 、经营企业就是经营风险 ; 2 、商机蕴藏在风险中 ; 3 、不应回避风险，而应掌控风险 ; 4 、风险不可怕，可怕的是对风险的浑然不觉 ; 5 、掌控风险，需要勇气，更需要智慧 ;
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公司法律风险防范系列讲座：合同法律风险的识别与防范公司法律风险防范系列讲座：合同法律风险的识别与防范 讲授人：张 杰 湖北山河律师事务所律师 武汉大学法学博士 二零一一年十月十三日
滚滚长江东逝水 浪花淘尽英雄 是非成败转头空 青山依旧在 几度夕阳红 －－罗贯中:《三国演义》
一、企业应具有的风险理念 1、经营企业就是经营风险; 2、商机蕴藏在风险中; 3、不应回避风险，而应掌控风险; 4、风险不可怕，可怕的是对风险的浑然不觉; 5、掌控风险，需要勇气，更需要智慧; 6、一切企业风险，最终都将以法律风险形式爆 发出来; 7、防范、化解风险不能靠运气，只能靠制度、 靠管理; 8、商机常有，而企业生命只有一次。
二、合同法的基本原则 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同法的原则： 1、平等原则 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 2、自愿原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
3、公平原则 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 4、诚实信用原则 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 5、守法原则和遵守社会公德原则 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
合同有效的要件： • 1、行为人具有相应的民事行为能力； • 2、意思表示真实； • 3、不违反法律和社会公共利益； • 4、合同标的须确定和可能。
三、合同签订的法律风险 ★只要是单位就可以签合同吗？ 1、主体资格（分支机构、内部科室、个体经营户） 2、法定代表人、负责人 3、委托代理人（无权、超越权限） 4、盗盖（伪造）公章或法人私章 5、履约能力
★合同的形式、内容有讲究吗? 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 合同内容：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。
★合同订立中易模糊的问题 • 1、合同仅有名称、标的和数量的，合同能否成立？ • 2、未订合同，但从双方从事的民事行为能够感到双方有订立合同意愿的，合同是否成立？ • 3、悬赏人张贴告示，出重金寻找遗失的爱犬，当别人帮忙找到时又不兑现，帮忙人可否起诉要求其给付？ • 4、在合同上摁手印是否有效？ • 《合同法解释二》第1、2、3、5条进行了规定。
★没签合同就不承担法律责任吗？ 缔约过失责任：在合同缔结过程中，当事人因自己的故意或过失，致使合同不能成立，对相信该合同为成立的相对人，为基于此项信赖而产生的损害，应负损害赔偿责任。 缔约过失责任的构成要件： （1）当事人意思表示有瑕疵 （2）缔约的相对人误信合同会成立 （3）合同尚未有效成立 （4）缔约当事人须有损害 （5）缔约当事人一方或双方须有故意或过失
《合同法》第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给双方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：一、假借订立合同，恶意进行磋商；二、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三、有其他违背诚实信用原则的行为。《合同法》第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给双方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：一、假借订立合同，恶意进行磋商；二、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三、有其他违背诚实信用原则的行为。 【案例】：××市第三航站楼废标纠纷。
★霸王条款真的很牛吗？ 格式合同条款：合同条款由当事人一方预先拟订，相对方只能对该拟订好的合同概括地表示全部同意接受或全部不予接受，而不能讨价还价的合同类型。 提供格式合同条款一方的法定义务： （1）遵循公平原则 （2）提请当事人注意的义务 （3）给予说明的义务 （4）免责条款无效
《合同法》第39条：采用格式合同订立合同的，提供格式合同条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请双方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《合同法》第39条：采用格式合同订立合同的，提供格式合同条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请双方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。 《合同法解释二》第6条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或限制其责任的内容，在合同订立时应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特殊标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。在诉讼中，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
《合同法》第40条：格式条款具有本法第52条、53条规定的情形的，或者提供格式合同条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第40条：格式条款具有本法第52条、53条规定的情形的，或者提供格式合同条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 《合同法》第41条：对格式合同条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 • 案例：格式合同规定交货延迟违约金每日按货款金额的1％；而合同中有用手写的违约金每日1‰。
★签订合同中易忽视的问题 • 1、主要合同的主体要前后一致。 • 2、合同涂改要盖章确认。 • 3、合同附件要盖章。 • 4、合同应加盖骑缝章。 • 5、合同应保留三份以上。 • 6、合同文中不留空格。
产品购销合同 供方：武汉蓝天拖拉机制造有限公司 合同编号：WH-08- - - 需方：张三、李四 签定地点：武汉汉南区 一、产品、型号、厂家、数量、金额、供货时间及地点签定时间：2008年 月 日 二、质量要求供方对质量负责的条件和期限：按 标准。 三、交（提）货地点、方式在 （具体地点）交货。 四、运输方式费用负担：送货、供方负担运费。 五、合理损耗及计算方法：。 六、包转标准、包装物的供应：。 七、验收标准及提出异议期限：货到后十天内 。 八、结算方式与期限： 到货后一月内结清货款 。 九、如提供担保，另立合同担保书，作为合同附件。 十、违约责任：。 十一、解决合同的方式：通过协商方法解决；协商不成，任何一方可向武汉仲裁委员会或供方所在地人民法院起诉。
上述实例中，合同存在的法律问题及诉讼隐患：上述实例中，合同存在的法律问题及诉讼隐患： （1）卖方抬头是蓝天拖拉机公司，盖章却是黄鹤销售总公司，而且当时这个总公司还不存在。 （2）落款的买方是贵州的A公司，抬头的买方却变成了二级经销商即收货人。 （3）仲裁机构与法院管辖相互排斥。 （4）诉讼主体难以确定。
四、合同效力的法律风险 ★1、合同只要签了万事大吉了吗？ 合同无效 《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈/胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法的形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律/行政法规的强制性规定。 第53条：合同中下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的
★2、签了不该签的合同就自认倒霉吗？ 合同相对无效： （一）重大误解 一方由于自己的过错，对合同的内容发生误解。由此签订了合同。 第一，须是当事人因为误解作出了意思表示 第二，重大误解的对象应当是合同内容 第三，误解是由于当事人自己的过错造成的。 （二）显失公平 一方当事人在情况紧急或缺乏经验的情况下，与对方当事人签订对自己有明显重大不利的合同。
合同撤销权 《合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的； 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权 请求民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 【工商银行案例】
重大误解的要件： 1、误解是当事人认识上的错误。 2、误解是当事人对合同的认识错误。 3、误解直接影响到当事人的权利和义务。 显失公平的要件： 1、合同的内容在客观上利益失衡或者不平衡。 2、受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意。 3、显失公平的发生时间在订立合同之时。 （三）欺诈和胁迫 （四）乘人之危
《合同法》第55条：有下列情形之一的，撤销权消灭：《合同法》第55条：有下列情形之一的，撤销权消灭： （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （二）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 《合同法解释一》第8条：合同法第五十五条规定的“一年” 为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
★合同无效或被撤销的法律后果？ 《合同法》第56条：无效合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分有效。 第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 【建设工程施工合同中阴阳合同问题】
★区分效力性规范和管理性规范问题 《合同法解释一》第10条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 • 第11条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 • 【案例：商品房产权式销售法律风险】最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1项规定：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，将按刑法第176条有关规定处罚，最高可判十年有期徒刑。
★合同相对性问题 • 《合同法》第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决.” • 1、主体的相对性；2、内容的相对性；3、责任的相对性。 • 【案例】某一组建房产公司协议纠纷，申请人为合资公司股东，被申请人为另一自然人股东，诉讼请求为：1、确认××土地及地上建筑物的权益归合资公司所有；2、被申请人继续履行其义务，将**土地及地上建筑物的国有土地使用权证和房屋所有权证办理在合资公司名下，或者将其转让××土地及地上建筑物的全部收益给付合资公司所有。
★别人以我的名义请客干嘛要我买单？ 表见代理 《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 【案例】某开发商将一楼盘委托给销售代理公司销售，后双方解除了委托合同。但该代理公司仍以开发商名义网上继续销售，后代理公司蒸发，业主要求开发商承担赔偿责任。
表见代理的构成要件： 1、行为人以被代理人的名义与相对人订立合同； 2、相对人与行为人之间订立的合同应当符合合同成立和有效的要件要求； 3、客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理情形； 4、相对人须有善意无过失。
五、合同履行的法律风险 ★购房单位都要破产了，我们还要履约吗？ 1、不安抗辩权 《合同法》第68条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 不安抗辩权体现了公平原则。
不安抗辩权的构成要件： （1）合同所确定的债务合法有效； （2）双方当事人因同一双务合同互负债务且有先后原则顺序； （3）须在合同成立后对方发生财产状况恶化，且有难为给付之虞。 《合同法》第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
★债务人没钱还债但还有人欠他的钱，可以代他找第三方要钱吗？★债务人没钱还债但还有人欠他的钱，可以代他找第三方要钱吗？ 2、代位权 《合同法》第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。” 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 设立代位权的法律目的在于保护债权。
债权人代位权的构成要件 《合同法解释一》： 1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
★债务人做笼子转移资产可以得逞吗？ 3、撤销权 《合同法》第74条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
“明显不合理”的理解 • 《合同法解释二》人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法的规定予以撤销。
债权人撤销权的要件 （1）债权人与债务人之间有债权债务关系； （2）债务人实施了处分财产的积极行为或者放弃债权的消极行为； （3）债务人的行为须有害于债权； （4）债务人以及财产处分受益人的过错，主要的表现形式是恶意。 《合同法》第75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
★合同条款约定不明确怎么履行？ 《合同法》第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第62条“当事人就有关合同内容约定不明确，按照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的。在履行义务一方所在地履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的。在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。
★企业间互负债务，该谁先履行？ 《合同法》第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
★逾期交付货物遇价格变化怎么办？ 《合同法》第63条：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的支付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，逾价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。预期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
★原材料价格疯长，不履行合同违约，履行会巨额亏损，怎么办？★原材料价格疯长，不履行合同违约，履行会巨额亏损，怎么办？ • 情势变更的条件： • 1、合同赖以存在的客观情况发生变化。 • 2、当事人无法预见。 • 3、不可归责于双方当事人。 • 4、变更事实发生在合同成立之后。 • 5、继续维持合同会显示公平。
以下情形为情势变更：1、物价飞涨；2、合同基础丧失（标的物灭失）；3、汇率大幅度变化；4、国家经济贸易政策变化。以下情形为情势变更：1、物价飞涨；2、合同基础丧失（标的物灭失）；3、汇率大幅度变化；4、国家经济贸易政策变化。 • 《合同法解释二》 • 第26条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
六、合同解除的法律风险 ★婚姻可以解除，合同也可以解除吗？ 1、协议解除和约定解除 《合同法》第93条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” （离婚协议案）
2、法定解除 合同有效成立后，尚未履行或尚未完全履行前，当法律规定的解除条件出现时，解除权人行使解除权而使合同效力消灭。 （1）因不可抗力导致的合同解除； 自然灾害 政府行为 社会突发事件 （2）因先期违约导致的合同解除； （3）因迟延履行导致的合同解除； （4）法律规定的其他情形导致的合同解除；
《合同法》第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的； （五）法律规定的其他情形。
3、合同解除的法律后果 《合同法》第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 【合同解除与合同无效案例】
★一方当事人解除合同，如何处理？ 《合同法》第96条：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 • 《合同法解释二》第24条：当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
七、违约责任追究的法律风险 ★合同可以像废纸一样撕毁吗？ 1、违约责任 《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应该承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。” 2、预期违约 《合同法》第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
3、违约责任的具体形式 （1）实际履行 违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务。 （2）采取补救措施 修理、更换、重作、退货、返还应减少的价款或者报酬 （3）赔偿损失
（4）违约金 《合同法》第114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 【违约金案例：香港路远洋大厦】 【韦德诉恒大仲裁案】
《合同法解释二》第28条：当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。《合同法解释二》第28条：当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 • 第29条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 • 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失。
