第三编市场监管法

第三编市场监管法 • 市场管理法是国家对市场进行微观管理的重要内容，是保证良好的市场秩序的保证。对市场的管理体现了国家对经济生活的介入。 • 该部分内容是各个方面的学者公认的，经济法体系的重要组成部分。

第十一章市场管理法的一般原理第一节 市场与市场监管 • 一，市场与市场监管市场市场监管 • 产业组织理论市场结构：相关市场市场行为：价格行为；非价格行为；组织调整行为市场绩效：资源利用；技术进步；分配公平

市场监管法 • 市场秩序规制法调整的主要是国家在市场监督管理过程中所发生的社会关系。保障适度自由、实质公平、社会效率优先和保护弱者是市场秩序规制法的基本原则。 • 理论基础：市场失灵

第二节地位与体系 • 地位：是经济法的核心内容之一 • 第十一章市场管理法的一般原理 • 第十二章竞争法律制度 • 第十三章消费者权益保护法律制度 • 第十四章产品质量法律制度 • 第十五章广告法律制度 • 第十六章房地产、金融市场监管

第三节市场监管法的价值、宗旨、原则 • 价值：公平效率秩序

市场管理行为的法律原则 • 法定原则：主体合法；职权合法；程序合法； • 公平原则： • 绩效原则 • 适度原则

第十二章竞争法律制度第一节概述（一） • 一、竞争的概念：竞争是市场经济的本质 • 二、竞争关系： • 狭义的竞争关系：竞争主体仅限于经营同类或虽不同类但可以相互替代的产品和劳务市场主体之间；竞争客体上，是共同市场，也称相关市场，是相同或近似产品和劳务的市场，竞争济市场份额的争夺。 • 广义的竞争关系：主体方面，还应当包括经营不同类的且彼此不可替代的产品和劳务的市场主体之间；在竞争客体上，整体市场，是有各种产品和劳务的交易所构成的市场，竞争即对市场购买力的争夺。

第十二章竞争法律制度第一节概述（二） • 市场交易的基本原则：自愿原则；平等；公平；诚信；遵守公认的商业道德； • 竞争法的作用：（一）创设、完善公平竞争的社会条件（二）制止非法垄断和不正当竞争（三）保护和鼓励正当竞争（四）保护经营者和消费者的合法权益原则

三、各国竞争法立法模式 • 竞争法体系：反垄断法；反不正当竞争法 • 一种是分别调整，即将反不正当竞争与反垄断分别立法，前者由竞争法中的反不正当竞争法调整，而后者则为竞争法中的反垄断法，即外国法上的《反托拉斯法》或《卡特尔法》规范。采用这种立法例的国家有德国、日本等国。 • 这种模式侧重于不正当竞争行为与垄断和限制竞争行为在表现形式以及性质上的差异。

第十一章竞争法律制度第二节 反垄断法（一） • 问题一、垄断的含义与特点：垄断是市场经济法发展的必然。是生产高度社会化的产物。可以从几个角度来理解： • 1、垄断状态。垄断状态是经济力高度集中，是企业的资本、生产经营规模和市场占有份额的大规模化。在相当的期间内产生市场弊害，应受反垄断法处罚的状态。

2、垄断力的滥用（行为）。垄断力的滥用，是指拥有市场支配地位的企业滥用其市场支配力，并在一定交易领域实质性地限制竞争，违背公共利益，应受反垄断法禁止的行为。2、垄断力的滥用（行为）。垄断力的滥用，是指拥有市场支配地位的企业滥用其市场支配力，并在一定交易领域实质性地限制竞争，违背公共利益，应受反垄断法禁止的行为。 • 3、垄断化。垄断化，是介于垄断状态与垄断力滥用之间的反垄断法所规范的垄断类型，即是指企业在相关市场故意取得和维持垄断力量，或图谋垄断，应受反垄断法禁止的行为。

垄断的特征： • 主要方式是独占或有组织的联合行动； • 凭借经济或政治优势； • 限制和排斥了竞争。

立法进展 • 2006年06月07日 • 中新网6月7日电中国国务院总理温家宝7日主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法(草案)》 • ·2006年06月25日十届全国人大常委会第二十二次会议在京举行 • 农民专业合作经济组织法草案、突发事件应对法草案、反垄断法草案等法律案首次进行审议。

问题三、西方反垄断法的基本原则 • 合理原则与本身违法 • 本身违法原则：是指某些协议或行为本身具有明显的反竞争的性质，一旦出现即为非法，无须花时间去证明。 • 合理原则：是指某些协议和行为不仅限制了竞争，而且造成了垄断的弊害，才应当加以限制和禁止，即法律不能对垄断一律加以禁止，要区别对待，这是对本身违法原则的发展和补充。

本身违法原则 • 本身违法的原则主要适用于与市场竞争有重大影响的行为，特别是企业间联合限价、限制生产数量和相互分割销售市场。 • 价格卡特尔是对竞争危害最甚的卡特尔。因为在市场经济中，价格是生产者之间和生产者与消费者之间互通信息的工具，是调节社会生产和需求的最重要机制。一旦产品的价格被固定下来，价格的传递供求信息的功能和调节生产的功能就丧失殆尽，其结果是劣质的企业不能被淘汰，优势的企业等不到较好的经济效益，从而使生产要素得不到合理的分配。不仅如此，由于被固定的价格一般都会大大超过在有效竞争条件下产品的价格，从而也会损害消费者的利益。 • 在德国的司法实践中，如果企业间关于交换生产信息的协议要求企业相互公开包括产品价格在内的营业秘密，这种协议也是违法的，因为这将使价格不能再成为企业间有效竞争的手段。

西方反垄断法的基本原则二 • 结构规制与行为规制： • 市场结构：主要指企业的市场地位和市场竞争垄断程度，集中度、进入障碍是反映市场结构的主要指标，市场份额反映具体企业的市场地位。结构规制是对产业市场结构的规制，主要的规制手段，一是与改变市场结构有关的规制，如分割企业(还有分割业务，如命令企业出售某些业务)；二是防止可能形成经济力过度集中的市场结构规制，最主要的规制就是购并规制。

行为规制 • 行为规制：不以企业对市场的占有份额为规制标准，而以行为是否构成垄断限制竞争为规制对象。行为规制原则不着眼于企业或集团的规模集中程度。他关心的是占据市场支配地位的企业是否有滥用其支配力的行为。

问题四、垄断行为的基本分类 • 垄断行为包括（我国反垄断法草案）： • （一）经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为； • （二）经营者滥用市场支配地位的行为； • （三）经营者过度集中； • （四）政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。

（一）限制性协议 • 是指经营者(各类企业或者企业协会、行业协会)通过合同、决议或者协调一致的行为，共同实施的划分市场、限制价格或产量等反竞争的行为。 • 这种垄断性协议包括横向协议、纵向协议。

案例6：价格自律与行业协会作用的发挥 • 随着我国经济制度向市场经济的方向发展，在市场竞争的压力下，处于竞争中的企业为了限制竞争而进行的共谋或者合作也已经出现，特别是企业联合限价的现象很严重。例如 • 1987年低压电器行业108家企业联合对260种产品实行限价； • 1993年南京空调大战中八家大型国营商店为打败竞争对手，对空调机实行最高限价销售；

（二）企业合并 • 1、企业合并的概念从反垄断的角度看，只要一个企业能够支配另一个企业，它们在竞争中就是一个整体，可以共同对付第三方。 • 在实践中，我国企业合并的形式主要是： • 第一，取得财产。即一个企业通过购买、承担债务或者以其他方式取得另一个企业全部或者重大部分的财产。这一般也被称为企业兼并。

第二，取得股份。从理论上说，一个企业取得另一个企业50％以上的股份，就可以对之施加支配性的影响，这通常被称为控股。第二，取得股份。从理论上说，一个企业取得另一个企业50％以上的股份，就可以对之施加支配性的影响，这通常被称为控股。 • 第三，订立合同。如国家对部分企业集团实行国有资产的授权经营。即国有资产管理部门与集团公司订立合同，将集团中紧密层企业的国有资产授权给集团公司进行统一经营和管理。 • 第四，其他联合方式。如人事联合和建立合营企业。

案例8. • 波音与麦道的合并案波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二，是世界航空制造业的第1位和第3位。1996年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。但是，美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。

其主要原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业，虽然波音公司在美国国内市场保持垄 断，但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争，波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位； • 其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争，波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格，就相当于把市场拱手让给空中客车。

由此可见，美国政府在监管企业购并时考虑： • 国内市场占有率 • 全球市场是否能够形成垄断。对全球寡占垄断行业，需要分析全球市场的条件，而不局限于本国市场范围。 • 国家整体产业竞争力。在执行反垄断法时，美国政府还是以国家利益为重，为了提高美国企业在全球的竞争力，支持大型企业的重组和并购。

（三）禁止滥用市场优势 • 1、确定市场支配地位市场支配地位，是指一个或者几个经营者在特定市场内拥有控制价格或者排除、限制竞争的能力。

2.市场支配地位的认定 • 一、有下列情形之一，应当认定其具有市场支配地位：（一）在特定市场内独家经营的；（二）在特定市场内居于优势（压倒性）地位，其他经营者难以进入的；（三）在特定市场内虽然存在两个以上的经营者，但他们之间无实质竞争的。 • 二、在特定市场的占有率达到下列情形之，可以推定其具有市场支配地位： • （一）一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的； • （二）二个经营者的市场占有率达到三分之二以上的； • （三）三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的。 • 有前款（二）、（三）规定情形之一，但所涉及的经营者之一在该特定市场的占有率未达十分之一的，不应推定该经营者具有市场支配地位。

认定市场支配地位的因素 • 反垄断主管机构在认定或推定经营者的市场支配地位时，应当考虑以下因素： • （一）经营者在特定市场的占有率； • （二）根据时间、地点等因素，考虑商品在特定市场变化中的可替代性； • （三）经营者影响特定市场价格的能力； • （四）其他经营者进入特定市场的难易程度； • （五）商品的进出口情况。 • 计算市场占有率所需的资料，应当以商务部反垄断主管机构调查所得资料或者其他公共机构记载资料为准。

2、滥用优势的表现 • 垄断高价 • 掠夺性定价 • 差别待遇 • 拒绝交易 • 强制交易 • 搭售 • 独家交易

案例10. • 去年中国旅游行业协会发布了《中国旅游饭店行业规范》，其中第29条谢绝自带水酒，29条的目的实质上是要求其成员企业拒绝与自带水酒的消费者进行交易。

分析 • 集体抵制，是指两个或两个以上竞争者达成共识拒绝与第三方进行交易。 • 中国旅游饭店协会规定第29条的规定应当是合法的，这是基于以下几点考虑： • 第一，中国旅游饭店协会并不具有绝对的市场权力，据有关报道，中国旅游饭店协会现有会员2300家，涉及23个省市，从这个数据来看，中国旅游饭店协会并不具备绝对的市场权力，因而，其第29条限制性规定并不会对消费者构成严重的侵害； • 其次，中国旅游饭店协会第29条的规定仅仅是一个倡导性条款，而不是一个强制性规定，因而从这个视角，第29条也不应当面临非常严格的法律规制；反之，消协也可以有类似的倡议。

再次，在本案中，商家的财产权也是我们必须考虑的事项，“商家的经营场所首先是商家的私有财产，而非公共财产，商家允许消费者进入一个私有财产的范围，其目的是为了与之做生意，商家有权利决定自己提供的商品或服务的范围，也有权利决定将经营场所提供给消费者利用的途径与方式”；再次，在本案中，商家的财产权也是我们必须考虑的事项，“商家的经营场所首先是商家的私有财产，而非公共财产，商家允许消费者进入一个私有财产的范围，其目的是为了与之做生意，商家有权利决定自己提供的商品或服务的范围，也有权利决定将经营场所提供给消费者利用的途径与方式”；

最后，我们应当明白的是，饭店作为一个企业，私利性是其存在和发展的基础所在，任何法律都不能限制企业追求正当私利的权利，而根据有关报道(注：参见网页163.com 2002.4.30中青在线。)，从1998年开始，整个国内星级酒店业已经步入微利时代。相比国际酒店，在数量上占到70%至80%份额的国内酒店业利润只占20%至30%。在餐饮、酒店行业，酒水的利润相当大，在总体利润下滑的情况下，“禁带酒水”是一根救命稻草。因而，禁带水酒的规定实际上是当前饭店业生存和发展的必备条件，如果我们否定禁止自带水酒的规定，实际上意味着在当前条件下我们否定了饭店业正当地追求私利的权利，故而从这个意义上讲，我们认为，第29条的规定是具有合理性基础的，是不应当受到法律的否定性评价的。

四、行政垄断 • 行政垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为。 • 我国的行政垄断：这是我国市场经济发展的一个鲜明的特色。是和我国市场经济的进程紧密联系在一起的。它是行政机关滥用其行政权利，排斥、扭曲或限制竞争的行为

行政性垄断产生的原因是复杂和多方面的： • 第一，经济体制改革的不彻底和政治体制改革的相对滞后是行政性垄断产生的根本原因。 • 第二，多元化行政利益的驱动是行政性垄断产生的重要原因。 • 第三，国家对行政性垄断欠缺必要的法律规制以及行政人员依法行政法律意识的淡薄

行政垄断 • 从1980年10月国务院发布的“关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定”起，我国政府就提出了要反对地区封锁和部门垄断问题。 • （一）行业壁垒 • （二）地区壁垒 • （三）行政性公司

反垄断法的实施 • 1.主管机关 • 2.除外适用 • 3.域外适用

反垄断法的除外适用 • 王晓晔认为：从经济学在18世纪产生以来，人们原则上已经承认，竞争虽然是配置资源的最佳方式，但是有些市场或者经济部门由于特殊的条件，优化配置资源只能在限制竞争的条件下才能实现。 • 1.特定的经济部门。一般是指具有一定的自然垄断的公益事业。2.知识产权领域。3.特定时期和特定情况下的垄断行为和联合行为。

域外使用问题 • 美国和欧盟（以及之前的欧共体）反垄断法都有着域外适用的传统。美国反垄断法域外适用的开端是1945年的“美国诉美洲铝公司”案中。在该案中，一家加拿大铝公司因为参与了一个主要由欧洲企业组成的地域卡特尔，该卡特尔限制了对美国出口铝锭的数量，从而被指控违反了美国谢尔曼法。由于该公司既非美国公司，也没有在美国境内组织卡特尔，因此美国反垄断法是否适用就成为案件需要首先解决的问题。

负责审理本案的第二巡回上诉法庭汉特法官指出，谢尔曼法不仅适用于美国国内，也同样适用于外国企业在美国境外订立垄断协议的情况，只要其意图是影响对美国的出口，而且事实上也影响了对美国的出口。进一步说，只要某一交易行为能够在美国市场上起到限制竞争的效果，那么无论交易当事方的国籍如何，也无论交易行为发生在何处，美国法院都拥有管辖权。这个案件所确立的原则被称为“效果原则”（effects doctrine），并已成为美国反垄断法域外效力的基本依据。负责审理本案的第二巡回上诉法庭汉特法官指出，谢尔曼法不仅适用于美国国内，也同样适用于外国企业在美国境外订立垄断协议的情况，只要其意图是影响对美国的出口，而且事实上也影响了对美国的出口。进一步说，只要某一交易行为能够在美国市场上起到限制竞争的效果，那么无论交易当事方的国籍如何，也无论交易行为发生在何处，美国法院都拥有管辖权。这个案件所确立的原则被称为“效果原则”（effects doctrine），并已成为美国反垄断法域外效力的基本依据。

20世纪60年代以来，作为欧共体反垄断执法者的欧共体委员会借鉴“效果原则”，作为判断其管辖权的标准。欧洲法院起初立场较为保守，对反垄断法的域外适用持保留态度，而坚持传统的地域管辖权原则。但是，面对全球竞争加剧和保护欧共体共同市场的现实需要，欧洲法院的态度在1988年的“纸浆案”中有了重大转变。20世纪60年代以来，作为欧共体反垄断执法者的欧共体委员会借鉴“效果原则”，作为判断其管辖权的标准。欧洲法院起初立场较为保守，对反垄断法的域外适用持保留态度，而坚持传统的地域管辖权原则。但是，面对全球竞争加剧和保护欧共体共同市场的现实需要，欧洲法院的态度在1988年的“纸浆案”中有了重大转变。

在该案中，若干非欧共体的纸浆制造商被欧共体委员会指控违反了欧共体反垄断法关于禁止限定价格的要求，因为他们共谋在共同体内以同一价格出售产品。委员会经过调查发现，共同体内纸浆总运量的2/3和实际消费量的60%受到了该限价协议的影响，该影响不仅是重大的，而且是有意的，是这一协议主要和直接的效果。根据效果原则，委员会认定自己具有管辖权。制造商们上诉至欧洲法院，辩称欧共体委员会没有管辖权，因为他们位于共同体之外。在该案中，若干非欧共体的纸浆制造商被欧共体委员会指控违反了欧共体反垄断法关于禁止限定价格的要求，因为他们共谋在共同体内以同一价格出售产品。委员会经过调查发现，共同体内纸浆总运量的2/3和实际消费量的60%受到了该限价协议的影响，该影响不仅是重大的，而且是有意的，是这一协议主要和直接的效果。根据效果原则，委员会认定自己具有管辖权。制造商们上诉至欧洲法院，辩称欧共体委员会没有管辖权，因为他们位于共同体之外。

欧洲法院驳回了制造商们的上诉请求，其理由是，这些企业虽然位于共同体以外，并在共同体以外签订限价协议，但却通过向共同体的消费者出售产品而在共同体内“实施”（implement）了该协议，因此欧共体享有管辖权。欧洲法院驳回了制造商们的上诉请求，其理由是，这些企业虽然位于共同体以外，并在共同体以外签订限价协议，但却通过向共同体的消费者出售产品而在共同体内“实施”（implement）了该协议，因此欧共体享有管辖权。 • 在这里，决定性因素不是协议的订立地，而是其实施地：“这些制造商在共同市场内实施了其限价协议；就这一点而言，他们是否借助了共同市场内的子公司、代理、再代理或分公司来联系买主是无关紧要的。” 尽管欧洲法院出于种种考虑并未直接援引“效果原则”，但在运用的实际结果上二者相差无几。因此可以说，欧洲法院通过“纸浆案”在很大程度上默许了效果原则。

第三节反不正当竞争法 • 一、同其他相邻法的关系： • 反不正当竞争法同消费者权益保护法的关系 • 产品质量法的关系 • 同知识产权法的关系 • 同反垄断法的关系－我国反不正当竞争包涵了许多反垄断法的规范

最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释法释[2007]2号最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释法释[2007]2号 • 颁布日期：20070112 • 实施日期：20070201 • 颁布单位：最高人民法院

三、不正当竞争行为的含义 • 我国法律的规定： • 第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者…… • 该法第二章专门规定了十一类不正当竞争行为。

四、一般条款问题 • 1、法定主义的观点。 • 2、“一般条款”说。 • 3、有限的“一般条款”说。

五、十一类不正当竞争行为 • 一、假冒仿冒行为 • （一）假冒仿冒行为的概念及特征 • 假冒仿冒行为又称商业混同行为，它是指经营者采用欺骗性的手段，从事市场交易，使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务相混淆，以造成购买者误认或误购目的的不正当竞争行为。

假冒仿冒行为具有以下几个特征 • 1、假冒仿冒行为是以竞争为目的的。行为人在主观上希望客户或消费者产生混淆和误解，以此获得竞争优势。 • 2、假冒仿冒行为表现为对他人的标志或表示的利用。 • 3、假冒仿冒行为的本质是欺骗性的。

假冒仿冒行为的种类 • 1、假冒他人注册商标的行为。 • 2、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为。 • 3、擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为。 • 4、伪造或者冒用质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为。 • 分析：前三项商业混同行为，目的是使消费者误认误购，与其他企业的产品发生混淆。第四项是欺骗性质量标志行为，目的是对自己产品作不真实的标注。

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