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1. FRAUDE EM LICITAÇÕES
3. 2. Fundamento Legal
Art. 90. da Lei 8.666/93
“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena – de 2 (dois) a 4 (quatro) anos , e multa”
4. Conceitos
FRAUDAR:
“enganar, burlar, iludir, no caso, o caráter competitivo da licitação. Sua prática exige uma ação. É conduta criminosa comissiva. Frauda-se, por exemplo, a competitividade da licitação publicando em veículo inadequado ao atingimento dos eventuais interessados a mudança do endereço para a entrega dos envelopes de habilitação e proposta.”1
1. Professor Diogenes Gasparini
5.
FRUSTRAR:
“enganar, baldar, tornar inútil, no caso, a competitividade da licitação. É conduta comissiva. Há que haver uma ação. Frustra-se o caráter competitivo da licitação, por exemplo, quando o servidor, em razão do ajuste efetivado com um certo concorrente, prevê, no edital, exigência que poucos podem satisfazer, ou fixa no instrumento convocatório prazo legal para a apresentação das propostas de técnica e preço incompatível com a sua complexidade de elaboração.”1
1. Professor Diogenes Gasparini
6. Práticas comuns
Publicação do aviso de licitação (art. 21 da Lei 8.666/93) com conteúdo de forma genérica e vaga;
Exemplo: Prestação do serviço de instalação de fibra óptica e câmeras de monitoramento sendo que no aviso de licitação consta “serviços de segurança”.
Inclusão de pontuação desnecessária à consecução do objeto em licitações do tipo técnica e preço, beneficiando empresas que atendam ao requisito;
7.
Situação em que o objeto licitado engloba parcela de serviço que não será executado;
Situações decorrentes de dispensa e inexigibilidade fora das hipóteses previstas nos artigos 24 e 25 da Lei de Licitações.
Dentre outros exemplos - Comentários
8. 3. Legislação Aplicável
Lei Federal n.º 8.666/93 (Lei de Licitações);
Lei Federal n.º 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa);
Código Penal Brasileiro (art. 12 “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial se esta não dispuser de modo diverso).
9. A Lei de Licitações e a Lei de Improbidade Administrativa
A preocupação com a observância do Princípio da Competitividade já fora manifestada no inc. I do § 1º, do art. 3º, da Lei Federal n.º 8.666/93 quando acabou vedando ao agente público “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão de naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.
10.
Os artigos 89 a 98 da Lei Federal 8.666/93 determinam quais os crimes concernentes às licitações e contratos da Administração Pública.
Nesse sentido, imprescindível esclarecer que referidos artigos arrolam hipóteses de fraude, classificando-as como condutas humanas incriminadas penalmente.
Apenas a título de exemplo, citamos alguns artigos, a saber:
11.
1) “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”
12. Em especial, no que se refere ao supracitado artigo a Lei de Improbidade Administrativa também classifica a referida conduta como fraude, senão vejamos:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, mal barateamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta lei, e notadamente:
(...)
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;”
13.
Entretanto, a pena, que é acumulativa, prevista na Lei de Improbidade é muito mais severa, in verbis:
“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
(...)
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;”
14.
2) “Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório.
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”
No presente caso a situação é a mais ampla possível porque engloba impedir (obstruir), perturbar (tumultuar / atrapalhar) e fraudar qualquer ato de procedimento licitatório (divulgação do edital, abertura, habilitação, classificação, julgamentos, adjudicação e homologação).
15.
3) “Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena – detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.”
No presente caso o crime está configurado se essas condutas acontecerem antes ou durante a sessão pública.
16. 4. Considerações Finais
Para o Professor Diogenes Gasparini 1 “fraude é o meio utilizável pelo agente para enganar, ludibriar o licitante. Qualquer ardil presta-se de meio para a configuração do crime ora estudado.”
Como se observa, a fraude nas licitações é crime previsto na Lei de Licitações, na Lei de Improbidade Administrativa e, no caso de omissões dessa leis especiais, aplica-se o Código Penal Brasileiro.
1Crimes na Licitação. 3ª ed. São Paulo: Editora NDJ, 2004. p. 585
