Consórcio e SPE

1. Henrique Rocha JUCERJA, 27/10/2009 Consórcio e SPE

2. - Parte 1- Consórcio

3. Consórcio – características básicas • Consórcio tem como finalidade um empreendimento determinado (art. 278 LSA) • Consórcio não tem personalidade jurídica (art. 278, par. 1º da LSA)

4. Consórcio x Operações societárias Operações societárias (incorporação, fusão) - crescimento permanente do porte da empresa Consórcio - crescimento temporário do porte da empresa Obs: possibilidade de compromisso de constituição de novo consórcio para empreendimentos semelhantes 

5. Consórcio X sociedade em conta de participação Consórcio : (i) não há sócios ocultos e (ii) todos tem parcela de responsabilidade, embora, em regra, não solidária. Conta de participação: (i) há sócios ocultos e (ii) a responsabilidade perante terceiros é unicamente do sócio ostensivo.

6. Finalidades do consórcio a) Soma de capacidades quantitativas patrimônio: garantia para obter financiamento repartição de riscos: participação em vários empreendimentos para diluir o risco exigências da Administração Pública: qualificação econômico-financeira

7. Finalidades do consórcio b) Soma de capacidades qualitativas diferentes objetos das consorciadas: construção civil + fornecimento de equipamentos + serviços + financeira exigências da Administração Pública: qualificação técnica

8. Aplicações do consórcio • Grandes obras públicas, seguidas ou não de concessões • Construção de fábricas para sociedades privadas (contratos EPC) • Contratos internacionais – transferência de tecnologia (Ex. Embraer)

9. Aplicações do consórcio • Consórcios para colocação de valores mobiliários no mercado de capitais (underwrinting syndicates) – Lei 4728/65, art. 15) • Consórcios de sociedades seguradoras • Consórcios na indústria do petróleo (Joint Operating Agreements – JOA)

10. Contrato de consórcio Conteúdo (art. 279 da LSA): • Designação do consórcio, se houver • Empreendimento objeto do consórcio • Duração, endereço e foro • Obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas • Normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados

11. Contrato de consórcio Conteúdo (art. 279 da LSA): • Normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver • Forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com número de votos que cabe a cada consorciado • Contribuição de cada consorciado para as despesas comuns

12. Constituição do consórcio • Designação: o consórcio pode ter designação própria (não se confunde com nome empresarial) • Constituição: por contrato, que deve ser arquivado no RPEM (Junta Comercial) (art. 279, par. 1º da LSA) • Aprovação: pelo órgão das sociedades consorciadas responsáveis pela aprovação da alienação de bens do ativo não circulante (LSA, art. 279 c/c 142 VIII e CC/2002, art 1015 c/c 1071)

13. Partes do consórcio • Normalmente são pessoas jurídicas • Podem ser sociedades anônimas, limitadas ou sociedades com outras formas • Pode participar pessoa física (ex. Empreendimento altamente dependente de conhecimento especializado)

14. Responsabilidade das sociedades consorciadas Regra geral: Cada sociedade responde nas condições previstas no contrato, sem presunção de solidariedade (art. 278, § 1º LSA). Exceções: socidadariedade: Direito do Consumidor (art. 28, § 3º do CDC) Consórcios para licitações (Lei nº 8666/93) Consórcios para a prestação de serviços públicos (Lei nº 8987/95)

15. Administração e Representação do consórcio Matéria contratual: a estrutura e os poderes da administração devem ser estabelecidos no contrato de consórcio (art. 279, VI, LSA). Formas opcionais de administração (LSA): sociedade líder, ou órgãos constituídos pelo contrato.

16. Administração e Representação do consórcio • Órgãos de administração e representação: • Conselho de Representantes (indicados pelas sociedades consorciadas) • Gerência: órgão executivo que se reporta ao Conselho de Representantes

17. Consórcio na Lei de Concessões Compromisso de constituição de consórcio:Exigência de compromisso para a participação na licitação (art. 19, I da Lei 8987/95) – como na Lei 8666/93. Contrato de consórcio:O licitante vencedor fica obrigado a constituir e registrar o consórcio antes de celebrar o contrato (art. 19, § 1º da Lei 8987/95).

18. Consórcio na Lei de Concessões • Representação - sociedade líder - art. 19, II da Lei nº 8987/95. • Responsabilidade: da sociedade líder, sem prejuízo da solidariedade das demais (art. 19, § 2º da Lei 8987/95)

19. Consórcio na Lei de Concessões • Consórcio com sociedades estrangeiras: Ao contrário da Lei nº Lei 8666/93 (art. 33, § 1º), não há exigência de que a sociedade líder seja brasileira. • Participação da mesma sociedade em mais de um consórcio: vedação, como na Lei 8666/93(art. 19, IV da Lei 8987/95).

20. - Parte 2 -Sociedade de Propósito Específico

21. Conceito de SPE • Direito norte-americano – Special Purpose Company - SPC • Joint Ventures • Unincorporated joint venture (consórcio) • Incorporated joint venture (SPC ou SPE)

22. Características da SPE • Objeto social: a SPE tem por objeto a realização de um empreendimento específico • CC/2002: Art. 981.Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

23. Características da SPE • Forma societária: • O propósito especifico diz respeito ao objeto da sociedade e não à forma societária; • A SPE tem forma semelhante às sociedades comuns - sociedade limitada ou sociedade anônima (fechada ou aberta).

24. Finalidades da SPE • Segregação: entre os sócios (acionistas da SPE) e a SPE, afastando o risco de “contaminação” da SPE por problemas em outras atividades das sociedades acionistas; • Limitação de responsabilidade: as sociedades acionistas da SPE não são responsáveis subsidiárias pelas obrigações desta (salvo responsabilidade contratual)

25. Finalidades da SPE • Recuperação de empresas (art. 50, XVI da Lei 11.101/2005) “Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.”

26. Finalidades da SPE • Viabilização de project finance / securitização de recebíveis – financiamentos baseados no controle de fluxo de caixa do empreendimento • Atividades reguladas: Melhor conhecimento dos resultados da atividade, para fins regulatórios (ex. reajustes tarifários);

27. SPE nas concessões públicas • Sociedade vencedora da licitação: a lei pode exigir a constituição de SPE para celebração de contrato de concessão (ex. Lei 11.079/2004 - PPP). • Momento da constituição: antes da celebração do contrato, pois a SPE é parte no contrato de concessão

28. SPE nas concessões públicas • Composição do capital: desnecessidade de o capital da SPE espelhar exatamente a composição do consórcio vencedor da licitação (art. 27 da Lei 8987/95) • Participação de terceiros: possibilidade de participação de terceiros, inclusive com abertura de capital, mantido o controle do grupo vencedor;

29. Utilização abusiva da SPE • Abuso de forma e confusão patrimonial • Desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil)