국 제 법 의 기 초

국 제 법 의기 초

국제법(International Law)의 의의 • 국가 간의 법(law of nations, a law between states) : 20C 초까지 • 국제공동체 내에서의 유일한 행위자(actor)는 유일하게 국가 • 국가와 국가간의 권리와 의무관계 규율 • 2. 국제법(International Law, 國際法) 또는 국제공법(Public International Law) • 국제공동체 또는 국제사회를 규율하는 법 : 20C 이후 국제법주체의 확대 • 종래 국가 간의 법이라는 협소한 의미에서 국제사회의 법 내지 국제공동체의 법으로 개념 확대 • 국내문제의 국제화 : 인권, 형사분야, 환경, 테러리즘, 민족분쟁, 내란 등 • 세계화의 진전에 따른 법의 세계화, 표준화 : 특히 신자유주의와 맞물린 국제경제제도등 • 국내법과 국제법은 상호 별개의 독립적 법체계 : 단독의사와 국가간 합의 / 관행 • 존재와 유효성을 서로 타방에 의존하지 않는 상호 독립적인 법체계 • 단, 완전하게 상호 영향을 미치지 않는다는 의미는 아니다. 예) ICJ규정 38조 1항 법의 일반원칙 : 국내법의 일반원칙 (예 : 신의성실의 원칙, 조약위반에 대한 배상의무,

국제법의 목적 • 국내법은 개별법에서 법의 목적을 규정하는 경우가 많다. • 그렇다면 국제법은 ?? • UN 헌장 제1조 • 국제평화와 안전의 유지 : 이를위해평화에 대한 위협의 방지 및 제거 / 침략행위 또는 평화파괴행위에 대한 집단적 조치 / 국제법의 원칙에 따른 분쟁의 평화적 해결 • 인민의 평등권 및 자결의 원칙의 존중에 기초한 국가간 우호관계의 발전 • 경제적, 사회적, 문화적 및 인도적 성격의 국제문제 해결 • 인권 및 기본적 자유에 대한 존중 • 공통의 목표달성에 있어 국가들의 행동을 조화하기 위해 중심이 되는 것

법과 정치 • 법은 정치이다(Law is politic) : Henkin • 법 : • 정치 : • 법은 정치적 목적을 위하여, 정치적 과정을 통하여, 정치가에 의해 만들어진다. • 정치적 영향력은 법을 생성하고, 국가의 행동을 결정한다. 2. 국제법은 정치체제의 규범적 표현이다. • 국제법과 국제정치체제의 관련성 검토를 위해 이와 유사한 관계인 국내법과 국내정치체제 또는 국내사회의 관련성을 살펴볼필요가 있다. • 국내사회 : 인민, 사람(자연인과 법인) 들로 구성 • 국내법 : 규범, 각종의 기준, 원칙, 기구, 절차 등으로 구성 • 법은 질서확립과 질서유지 및 기대에 대한 신뢰를 강화하기 위해, 人(person)의 재산과 이익을 보호하기 위하여, 개인의 복지를 위하여, 또한 정의(Justice), 좋은 사회, 좋은 삶 등의 사회적 가치를 위해 존재한다 • 국제법 역시 정치체제의 산물이다. 국제법 역시 규범, 기준, 원칙, 기구, 절차등으로 구성된다. • 국제법 역시 국내법과 마찬가지로 질서유지, 재산 및 이익의 보호및 국제사회의 가치를 보호하기 위해 존재한다. • 다만, 국제사회를 구성하는 人(person) 은 개별적 인간이 아닌, 정치적 실체로서의 국가이고, 국제사회는 국가 간의 관계이며, 국가들의 체제이다.

국제질서

국제법 (International Law)의 명칭 • 시민법(jus(ius) civile) : 로마시민간 분쟁해결 • 만민법(jus gentium) : 이민족간, 로마시민과 외국인간, 외국인 상호간의 분쟁해결에 적용 - 본질적으로 로마의 국내법에 불과, 그러나 적용범위가 넓고 보편성을 가짐 - 중세말기 국제법연구와 더불어 이 용어가 국제법이라는 의미로 사용 • jus gentium : law of nations, droit des gens, Völkerrecht로 번역되어 사용 • Richard Zouche(1590~1660) : jus inter gentes • : jus inter gentes를International Law로 사용 - 벤담의 이 용어가 InternationalesRecht, droit international 로 번역되어 사용 • 1846년 William Martin이 Henry Wheaton의 Elements of International Law를 번역하면서 만국공법(萬國公法) 이라는 용어를 사용 • 미스꾸리 린쇼(箕作麟祥)가 T. W. Woolsey의 Introduction to the Study of International Law를 ‘국제법’으로 번역하여 사용하면서 한국과 일본에서 일반적으로 사용 • 한국의 국제법 -

구별개념 • 국제예양(International comity) : 우호관계의 유지를 위한 국가의 예의, 호의 - 법적 구속력 결여 , 위반시 국제책임이 발생하지 않음 - 국가원수에 대한 경칭사용 , 외국군함의 내방에 대한 예포발사,국제회의에서의 서열 등 - 조약상 의무 없는 범죄인인도, 타국국민에 대한 입국 및 거주허가, 타국의 법령·판결의 승인 • 국제도덕 (International morality) : 국제법의 도덕적 기초, 국가행위의 이상적 표준 또는 국제법원칙의 기초가 되는 사상 - - 조약상 의무 없는 이민·관세 등에 대한 동등대우, 국제하천 하류국의상류국에 대한 항행허가, 인도주의 등 ** 국제법, 국제예양, 국제도덕의 구별은 상당히 어려운 문제이며, 특정국가가 일정시점에 특정사안을 세가지 가운데 어느 것으로 보는가는 국가의 법적 확신의 문제이다. 다만 국제예양과 국제도덕이 국제법의 발전에 기여한다는 점에는 의문이 없다 • 초국가법(supranataional law) - 조약에 기초하여 성립한 법체계이면서 국내법적(연방법) 요소를 구비한 법체계 - 우위성(EU법과 회원국법의 충돌), 직접성(직접적용성 및 직접효과)을 가지는 국제법도 국내법도 아닌 새로운 질서 - • 초국내법(transnational law) - 국경을 넘는(외국적 요소를 갖는) 행위/사건의 규율(국제사법, 국제법, 상인법 등을 포함) - 초국내적: 어떤 사건, 거래, 사물 또는 사람이 국경을 넘어 를가지고 있음을 의미

구별개념 • 섭외사법(국제사법) : private international law, conflict of laws - 민사관계에 외국적 요소(foreign element)가 개입되어 있는 상황을 다루기 위한 국내법 - 영미국가에서는 이라는 용어 사용. - 내국인과 외국인 사이의 법적 문제 및 분쟁 발생시 적용되어야 할 법 즉, 준거법(proper law)을 결정하는 절차법 - 국제사법의 주체는 사인 또는 사인자격을 가진 국가나 공동단체 - 분쟁해결 : 국내재판소 - 우리나라 국제사법(법률 제6465호, 2001년 4월 7일) 제1조 : 이 법은 외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 국제재판 관할에 관한 원칙과 준거법을 정함을 목적으로 한다. • 세계법(World Society Law ) - 주권국가의 와해의 결과 , 하나의 통일된 세계사회의 존재를 전재로 하는 이상국가의 법 - 법의 세계화 : - 여전히 세계사회가 아닌 국제사회에 머물고 있을 뿐이다. 세계법의 국제법 대체는 일어나지 않았다. • . - 국제법의 능동적 주체( 국가, 국제기구, 민족해방기구 등)를 일방으로 하고, 국제법의 수동적 주체인 개인과 합의에 의해 창설한 규범 - 국내법에 의해 규율 되며, 사법적 특성을 가진다. - 양허계약(concession contract)에서 “본 양허계약의 해석과 분쟁해결에 있어 국제법과 국제법의 일반원칙이 적용된다”라는 조항이 삽입되는 경우라도 준국제법은 국제법에 의해 규율 되는 것이 아니다.

국제법의 특성 • 국제법은 국내법과 어떠한 점에서 구분되는가? 어떠한 특징을 지니고 있는가? • 통일적 입법기관의 부존재: - 국제사회를 구성하는 주권국가의 합의에 의한 정립 / 일반조약의 성립에 어려움 / 국제법 변경의 어려움 - 단, 최근 UN이나 ILO 등 국제기구가 규범의 정립과정에 참여하여 통일적 형식의 입법기능을 수행하는 경우가 있으나, 국제기구 역시 국가간의 합의에 의해 성립하고, 국제기구에 의해 형성되는 조약 역시 최종적으로 국가의 동의를 요하는 것이므로, 동의하지 않는 국가는 조약에 구속되지 않는다. • 통일적 행정 · 사법기관의 부존재: - 국내법과 같은 중앙집권적 법 적용이 아닌 개별 국가에 의한 법 적용이 원칙이다. - 세계법원은 존재하지 않는다. • . - 국내법상 원칙적으로 자력구제는 금지되나, 국제법은 원칙적으로 복구, 전쟁 등 자력구제에 의해 담보된다. - UN 의집단적 강제조치 역시 제한적이므로 국제법의 완전한 집행에는 불충분하다

국제법의 특성 • 국제법은 국내법과 어떠한 점에서 구분되는가? 어떠한 특징을 지니고 있는가? 4.주체의 소수성: 최근 개인의 국제법 주체성 논의를 중심으로 이 특징은 상대화 5. 임의규범으로서의 성격 -. - 국제법상 강행규범(jus cogens)에 관한 논의 : 오늘날 국제법에도 공해자유의 원칙, 침략전쟁의 금지, 제노사이드 등강행규범이 존재한다. - 조약법에 관한 비엔나협약(조약법 조약) 제53조 (조약의 무효사유) 및 64조(사후 강행규범 출현에 의한 무효) 역시강행규범의 구체적 내용을 설명하지 못하지만, 강행규범의 존재 자체를 인정 6. 내용의 추상성 : 국내법에 의한 구체화 7. 보편성 : 적용범위에 있어서 보편성을 가진다. 특히 국제관습의 경우 • 책임의 집단성 및 민사책임의 원칙 : 국내법상 제재는 위법행위를 행한 자에게 직접 가해지나, 국제법상 의무의 주체는 국가이며 위법행위에 대한 제재는 위법행위를 행한 국가의 전국민에 대하여 가해지는 집단적 책임이다. 다만, 개인에 대한 제재(국제범죄자에 대한 처벌)가 이루어지는 경우가 증가하고 있다.

Kelsen〈법과 국가의 일반이론 General Theory of Law and State〉(1945) • Hans Kelsen이 ‘국제법은 그 속성이 원시적(primitive)’이라고 표현한 것은 국제법은 그 체계적 측면에서 법정립기관과 법집행기관이 결여되어 있다는 점을 지적한 것이었고, ‘국제법은 보다 진보된 형태로 발전할 가능성을 내포하고 있다’고 한 것은 20세기 이후 국제법의 발전과정과 속도 및 내용을 고려하면 너무나 타당한 표현이라 할 수 있다. • Hans Kelsen의 지적에 부응하듯이, 1945년 이후 국제법 분야는 그 내용은 물론 범위에 있어서도 비약적인 진보를 이루어내고 있다. 특히 국내문제에 불과하다고 여겨지던 인권문제는 1948년의 세계인권선언의 채택을 출발점으로 하여 국제적 관심사가 된 이후, 1966년의 국제인권규약부터 2006년의 장애인인권규약(CRPD)에 이르는 UN 8대인권규약체계를 정립하기에 이르렀다. 다른 한편으로 무력의 위협 또는 사용이 위법화됨에 따라 국제인도법분야 역시 발전을 거듭하여, 1949년 8월 12일자 제네바 4개협약의 성립을 이루어낸 후, 1977년의 제네바협약 제1, 2추가의정서, 2005년 제3추가의정서를 채택하기에 이르렀다. 사람의 보호라는 공통의 목표를 가진 두 분야가 수렴하는 현상과 더불어 그 혼합물로 1998년 국제형사재판소설립에 관한 로마규정이 채택되고, 20세기 마지막 국제기구라 불리는 국제형사재판소를 2001년 설립하는 성과도 나타났다.

국제법의 법적 성격 • 국제법은 과연 준수되고 있는가? 국제법은 과연 법이라고 할 수 있는가? 1. 국제법부인론 ①국제법은 법으로서의 본질을 갖추고 있지 않으므로 법이 아니라는 견해이다. 이는 국제법 자체의 존재에 대한부정이 아니라, ② 대표적 학자 - Austin : 국제법은 법이 아니며 실정국제도덕에 불과하다 - Lasson , Binder : 절대주권론과자기구속설에 근거하여 국제법은 주권의 자기제한에 근거한 것이므로 대외적인 국내법에 불과하다 - Spinoza : 국제법의 강제력은 개별국가에 의존한다. - Hobbes, Pufendorf : 국제법은 대등한 국가간의 법으로 초국가적 강제력을 가지지 못하므로 법이 아니다. ③국제법 부인론의 핵심 논거 : 빈번한 침해 / 입법기관 부재 / 사법기관의 부재 / 강제성 결여 ④ 비판 - . - 법 자체와 법 제정방식, 법 적용, 법 집행을 혼동하고 있다 - 국제사회에도 재판소는 존재하며, 조약체결권을 갖는 국가를 입법기관으로 볼 수 있고, 국제연합, 안전보장이사회 등이 집행기관으로서의 일정한 역할을 담당하고 있다. - 강제성을 사실(sein)로서의 강제가 아니라 당위(sollen)로서의 강제로 이해하면, 국제법의 강행성을 부인할 수 없다. - 사실로서의 강제로 이해하더라도 국제사회의 특유의 강제인 손해배상, 진사, 보복, 복구, 자위권행사, 집단적 강제 조치 등이 인정된다.

국제법의 법적 성격 • 국제법은 과연 준수되고 있는가? 국제법은 과연 법이라고 할 수 있는가? 2 . 국제법긍정론 ① 국제법도 법으로서의 본질을 갖고 있다는 견해 ② 논거 - 침해가 많다는 주장에 대하여 : 국제법도 침해되지 않는 경우가 많으며(특히, 외교특권, 면제의 존중, 우편연합협약에 의한서신왕래 등), 법의 침해는 국내법에서도 발생할 수 있는 문제로 이것이 국제법의 법적 성격을 부정하는 논거가 될 수는 없다. - 입법기관의 결여에 관하여 : 모든 법이 입법기관에 의해 제정되어야 한다는 주장은 성문법만이 법이라는 독단적 주장에 불과하며, 이는 관습법의 성립을 설명할 수 없다. - 사법기관의 결여에 관하여 : 법은 과연 법원(사법기관)에 의해서만 적용되는가? - 강제성의 결여 : 법은 강제를 본질적 요소로 하는가? 이에 관하여는 법철학상 논의가 다양하다. 강제를 법의 본질로 보지 않는 강제불요설과 본질적 요소로 보는 강제요소설이 대립한다. 현재 강제요소설이다수설이며, 이는 사회규범 중 도덕과 법을 구별하는 기준으로서 중요한 역할을 한다. - 다만, 강제의 의미에 관하여 사실상의 강제된다(sein)는 물리적 강제설과 규범적으로 강제되어야 한다(sollen)는 규범적 강제설이 대립하는 바, 법의 세계는 사실·존재의 세계가 아니고, 가치·당위의 세계이므로 강제의 의미를 규범적 강제로 파악하여야 할 것이다. 3. 결론 - 국제법의 법적 성격을 부인하는 것은 국제사회 정의실현을 위해 올바른 방향이 아니다. - . - 현실적으로 국제법상의 문제들이 법률의 문제로 다루어진다. - 국내법에서도 국제법을 법으로 다루고 있다(헌법 제6조 1항) : 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

국제법의 기초 • 국제법이 법으로서의 구속력을 갖는 근거는 무엇인가? 즉 국제법의 효력근거는 무엇인가? 1. 구속력 부정설: 구속력 부정설은 국제법을 부정하는 결론에 도달한다 ①실정국제도덕설: 법의 본질은 구속력이며, 구속력의 근거는 주권자의 명령이다. 국제법은 주권자에 의해 정립된 것이 아닌 실정국제도덕에 불과하고, 법의 본질인 구속력이 결여되어 있으므로 법규범으로 볼 수 없다. - 비판 : 사실상 국제법이 법으로서 존재하고 있는 사실을 부정할 수는 없고, 위의 견해는 이러한 현실을 외면하고 있다. ② 미분화사회규범설: 국제법도 사회규범의 일종이나, 국내사회처럼 사회규범을 제정하고 강제하는 조직이 형성되어 있지않은 - 비판 : 국제법의 존재사실을 부정할 수는 없다. 위의 견해에 의하면 주권국가의 병존을 전제로 하는 국제사회가 아닌 세계사회에만 국제법이 존재할 수 있고, 이 경우 국제법은 더 이상 국제법이 아닌 세계법이다. 2. 구속력 긍정설: 국제법은 구속력을 갖는 규범이다. 구속력의 근거를 어디에 두는가에 따라 몇가지 견해로 나누어진다. ① 법적 확신설: 국제법이 법으로서 구속력을 갖는 것은 사람들이 그러한 법규범이 존재한다는 것에 대해 법적 확신을 갖기 때문이다. 법감정 내지는 법의식, Duguit - 비판 : 법적 확신이라는 주관적 내지 심리적 요소의 유무로 국제법의 기초를 인식하는 것은 법적 안정성을 해하기 쉽다 ② 자연법설 : 자연법은 올바른 이성의 명령이며, 인간에게 본질적으로 내재하는 사회적 욕구와 사회유지의 필요성에서 유래한다(Grotious). 자연법은 선험적이며, 절대적 · 영구적 · 보편적 효력을 가지므로 人定法 의 정당한 근거가 될 수 있다. - 비판 : 선험적 관념으로서의 자연법을 어떻게 증명할 것인가?

국제법의 기초 ①자기구속(자기제한)설: 국가가 국제법에 의해 구속되는 것은 국가 스스로 그 구속에 동의했기 때문이다. 관습법에 국가가 구속되는 것은 국가의 묵시적 합의에 의한다. Jellinek - 비판 : 국가의사가 국제법보다 상위에 있게 되어 ② 공동의사설: 국가의 단독의사보다 우월한 다수국가의 공동의사가 국제법에 구속력을 부여한다. Triepel - 비판 : 왜 주권국가가 다수국의 공동의사에 복종해야 하는가? ③ 근본규범설: 국제법의 기초를 설명하기 위하여 가설적 규범으로서의 근본규범을 상정하고, 모든 법규는 근본규범을 정점으로 국제법 – 헌법 – 법률 – 명령의 순으로 위계질서를 가지고 있으며, 하위규범의 효력의 근거는 상위규범으로부터나온다고 설명한다. 다만 근본규범의 성격에 관해 Kelson은관념적 · 가설적 규범으로 인식하나, Verdross는실존적 정의 또는 가치로 보고, 객관적으로 유효한 규범인 “약속은 지켜져야 한다(pactasuntaservanda) ‘는원칙을 근본규범으로 봄 - 비판 : 근본규범이 무엇인가에 대한 논란 3. 전혀 논의의 실익이 없다는 견해도 있고, 법의 구속력의 문제는 모든 법에 공통된 법철학상의 문제인데 유독 국제법분야만 그 규명을 위해 노력할 필요가 있는가라는 견해도 있다. 국내법과 구별하여 국제법의 기초를 규명하는 것은 비논리적이며 사회적으로도 도움이 되지 않는다는 견해도 있다. 법의 존재의 필요성에서 국제법의 기초를 찾는 것이 타당하지 않을까?

하나의 법체계로서 국제법 • 국제법의 파편화( 혹은 분열화, fragmentation of international law) : 국제법의 다양화와 확대로부터 발생하는 난제 • 국제법은 통일된 하나의 법체계인가? 혹은 국제법은 파편화의 과정가운데 있는가? • . • 법적용 및 해석의 일관성을 해치는 증거들 : 유럽연합, 각종의 국제재판소의 등장, 국제인권법, 국제형사법, 국제환경법, 국제통상법의 발전에 따른 법해석의 통일성 저해, 다수의 충돌하는 관할권 문제 • 국제법 파편화의 요인 • 국제적 규칙의 확산, 국제법의 지역화 현상, 국가로부터의 개인의 해방, 국제적 규칙의 전문화 등 • 2006년 ILC 의보고서 (Report of ILC, A/61/10, Conclusions of the work the Study Group) • 국제법의 규칙과 원칙들은 서로에 대한 관계 속에서 작용하며, 따라서 규칙과 원칙을 배경으로 해석되어야 한다. 하나의 법체계로서 (a legal system)국제법은 원칙과 규칙들의 잡동사니의 모음이 아니다. 그들 간에는 의미있는 관계가 존재한다. 즉 규범들은 좀 더 높거나 낮은 차원에서 존재할 수도 있으며, 그것의 표현은 상대적으로 일반적이거나 반대로 구체적일 수도 있으며, 그들의 유효성은 상대적으로 더 이전이거나 나중의 시점으로 올라갈 수도 있다. • 전제 : 국가가 법규범의 창설자이다. 국제법의 대다수의 규범은 처분적 성격의 법이다. “Pactatertiisnecnocentnecprosunt(약속은 제3자에게 해롭게도 이롭게도 하지 않는다)” : 비엔나협약 제 34 조 조약은 제3국의 동의없이는 제3국에 대하여 의무 또는 권리를 창설하지 아니한다. • 하나의 법체계로서의 국제법 : 임의적이고 우연한 집합이 아니다. 규범간 충돌의 해결(조약법조약), 조화의 원칙(양립가능성) • 특별법은 일반법에 우선한다(lexspecialis) • 신법우선의 원칙 • . • 파편화의 영향 : 내용을 풍부하게 한다, 재판관할권의 조율(Forum shopping)

의사주의와 객관주의

국제사회와 민족국가의 형성 • 근대국가의 형성 • 민족적 집단을 기초적 구성원리로 함 즉, 공통의 언어, 지역, 경제생활, 문화에 의해 형성되는 민족공동체를 기초로 성립하는 민족국가 : 중세봉건국가 타파 이후 근대자본주의에 태동에 따라 상품생산과 유통을 위한 시장확대의 필요성이 존재 • 민족국가 : 민족(nation)과 국가(state)의 일치 • 정치적 측면에서는 봉건제후의 부활을 극복하기 위해 전제군주에 의한 국가통일이 필요 • 민족국가 성립을 계기로 국내의 정치적, 경제적, 문화적 체제가 강화되고, 중세의 보편주의에 대한 반항으로 민족국가의 개별성의 원리, 즉 독립적이고 평등한 그리고 다른 의사에 구속되지 않는 주권이 강조되기 시작 • 다양한 형태의 민족국가 : 절대주의국가, 자유주의 국가, 제국주의국가, 사회주의국가 , 신흥국가등 • 단일민족국가, 복수 또는 다민족국가 2. 웨스트팔리아조약(30년전쟁)을 계기로 근대적 국제사회의 형성 • 신교와 구교의 동등한 권리인정 : 교회의 세력균형 • 국가의 주권개념 확립 : 보댕, 대내적 최고권력, 대외적 독립, 동맹체결의 권리(전쟁할 권리) • 세력균형의 원리

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