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民事诉讼法

民事诉讼法. 法政分院 梁美英. 第一节 保全与先予执行. 第八章 民事诉讼保障制度. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施. 第三节 期间与送达. 引例. 第一节 保全与先予执行. 张某向甲公司借款 50 万元 , 约定一年内还清。借款期满后，甲公司多次向张某催要，张某均借口经济紧张予以推脱。后甲公司告知张某如不能够及时还款则向法院提起诉讼。 张某得知后准备以赠与形式将名下房产和存款转移给其侄子。甲公司向法院提起诉讼后，为保证将来的生效判决得以执行，申请对张某的房产和存款采取诉讼保全措施予以查封。

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  1. 民事诉讼法 法政分院 梁美英

  2. 第一节 保全与先予执行 第八章 民事诉讼保障制度 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 第三节 期间与送达

  3. 引例 第一节 保全与先予执行 张某向甲公司借款50万元,约定一年内还清。借款期满后，甲公司多次向张某催要，张某均借口经济紧张予以推脱。后甲公司告知张某如不能够及时还款则向法院提起诉讼。 张某得知后准备以赠与形式将名下房产和存款转移给其侄子。甲公司向法院提起诉讼后，为保证将来的生效判决得以执行，申请对张某的房产和存款采取诉讼保全措施予以查封。 鉴于公司需流动资金购买原材料，甲公司在本案诉讼进行中又申请对张某的财产先予执行。 人民法院是否会准许甲公司诉讼保全和先予执行的申请？

  4. 第一节 保全与先予执行 一、民事诉讼保全制度 （一）保全制度概述： 1、广义的保全：人民法院采取法定措施对财产、证据、行为等特定事物的法律特征和法律价值予以保存和保护。 • 种类：财产保全、证据保全、行为保全 2、狭义的保全：财产保全+行为保全 • 专利法第66条：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。 • 著作权法第49条：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

  5. 行为保全 1、概念：民诉中，为避免当事人或利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院依申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。（责令当事人为一定行为或禁止其为一定行为） • 禁令 （InterlocutoryInjunctionorInterimInjunction） 2、修订后的专利法、商标法、著作权法增加了有关“诉前临时措施”的规定，正式确立了行为保全制度在知产领域的地位。 3、根据专利法“诉前临时措施”的规定，最高法院于2001.6　发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，为行为保全制度在司法实践中的正确适用提供了有益指导。 4、2012年民诉法修改正式确认了行为保全制度。 “行为保全引入《民事诉讼修正案（草案）” http://v.ifeng.com/news/society/201110/8807c15b-9ebe-441e-a575-8bf7eae3d33b.shtml

  6. 第一节 保全与先予执行 （二）诉讼前保全 1、概念：在诉讼或仲裁发生前，人民法院根据利害关系人的申请，而对有关的财产或行为采取保护措施的制度。 民诉法101： • 利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。 • 人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 • 申请人在人民法院采取保全措施后30内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

  7. 第一节 保全与先予执行 2、种类： （1）诉前财产保全：利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请，由人民法院所采取的一种财产保全措施。应符合下列条件： • 申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容； • 情况紧急，不立即采取财产保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害； • 必须由利害关系人向人民法院提出申请； • 应当向财产所在地的人民法院提出申请； • 申请人必须提供担保。 • 人民法院采取保全措施后30日内，申请人应当提起诉讼或申请仲裁，否则法院应当解除诉前财产保全。 （2）诉前行为保全

  8. 第一节 保全与先予执行 （三）诉讼中保全 1、概念：在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能顺利实施，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权决定对有关财产或行为采取保护措施的制度。 民诉法100条： • 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。 • 人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。 • 人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

  9. 第一节 保全与先予执行 2、种类: （1）诉讼财产保全：法院受理案件后，为保证将来生效判决的执行，依据当事人的申请或依职权，对当事人的财产或争议的标的物采取强制性保护措施的保全制度。应符合以下条件： • 案件标的必须具有财产给付内容； • 须确有财产保全的必要 • 发生在民事案件受理后，法院作出的判决尚未生效前； • 民诉意见103：对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。 • 既可依当事人申请采取，也可在法院认为必要时主动依职权裁定采取； • 法院可以责令当事人提供担保 （2）诉讼行为保全

  10. 第一节 保全与先予执行 诉前财产保全 诉讼财产保全

  11. 启动 解除 担保 裁定 执行 救济 第一节 保全与先予执行 （四）保全的范围：（民诉法102）限于请求的范围，或者与本案有关的财物 （五）财产保全的措施：（民诉法103） • 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。 • 财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 （六）保全的程序

  12. 第一节 保全与先予执行 1、复议： （1）保全裁定一经做出即生效，当事人或利害关系人可申请复议一次。 （2）复议期间不停止执行。 2、解除原因： • 申请人在法院采取诉前保全措施后30日内不起诉或不申请仲裁； • 财产纠纷案件被申请人提供担保； • 申请人请求撤回申请并经法院同意的； • 裁定经被申请人申请复议后被依法撤销的； • 被申请人自动履行了法院生效判决中所确立的义务。 3、救济： （1）因申请错误造成被申请人损失的，申请人应予赔偿； （2）法院依职权采取保全措施错误造成损失的，法院依国家赔偿法予以赔偿。

  13. 司考演练 1、A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。甲多次催货未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲得知乙将货物放置于D地的仓库，并且随时可能转移。下列哪些选项是错误的？（2008-3-87） • 甲如果想申请财产保全，必须向货物所在地的D地基层法院提出 • 甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保 C. 受诉法院如果认为确有必要，可以直接作出财产保全裁定 D. 法院受理甲的财产保全申请后，应当在48小时内作出财产保全裁定 2、根据法律规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，可在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。下列哪些行为可申请采取该措施？（2006-3-82） A、著作权人或者与著作权有关的权利人对于侵犯著作权的行为 B、专利权人或者利害关系人对于侵犯其专利权的行为 C、商标注册人或者利害关系人对于侵犯其注册商标专用权的行为 D、继承人对于侵犯其应继承财产的行为 ABD ABCD

  14. 第一节 保全与先予执行 • 二、先予执行 • （一）概念：人民法院在对案件作出终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先给付申请人一定的财务，或者实施或停止实施某种行为的制度。 • 未决而先执行，着眼点是满足权利人的迫切需要 • （二）适用范围 • 1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的； • 2.追索劳动报酬的； • 3.因情况紧急需要先予执行的。 • 需要立即停止侵害，排除妨碍的； • 需要立即制止某项行为的； • 需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； • 追索恢复生产、经营急需的保险赔偿费的。

  15. 第一节 保全与先予执行 （三）适用条件 1、当事人之间的争议之诉必须是给付之诉； 2、当事人之间权利义务关系明确； 3、不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的 4、被申请人有履行的能力。 （四）程序 1、申请：权利人向受诉人民法院以书面的形式提出，法院可以要求申请人提供担保。 2、裁定与执行：裁定送达后即发生法律效力，义务人不服可以申请复议一次，但复议期间，不停止先予执行裁定的效力。 3、诉讼结束后的处理： （1）申请人胜诉：先予执行的财产应予抵扣，并在判决书中写明； （2）申请人败诉：先予执行部分应返还给被申请人，拒不返还的，由法院强制执行；如被申请人因先予执行遭受损失，申请人应赔偿。

  16. 司考演练 常年居住在Y省A县的王某早年丧妻，独自一人将两个儿子和一个女儿养大成人。大儿子王甲居住在Y省B县，二儿子王乙居住在Y省C县，女儿王丙居住在W省D县。2000年以来，王某的日常生活费用主要来自大儿子王甲每月给的800元生活费。2003年12月，由于物价上涨，王某要求二儿子王乙每月也给一些生活费，但王乙以自己没有固定的工作、收入不稳定为由拒绝。于是，王某将王乙告到法院，要求王乙每月支付给自己赡养费500元。 （2009-3-99） 97.关于本案当事人的确定，下列选项正确的是？（　） A.王某是本案的唯一原告 B.王乙是本案的唯一被告 C.王乙与王丙应当是本案的被告，王甲不是本案的被告 D.王乙、王丙和王甲应当是本案的被告 98.关于对本案享有管辖权的法院，下列选项正确的是？（　） A.Y省A县法院 B.Y省B县法院 C.Y省C县法院 D.W省D县法院 AD ABCD

  17. 司考演练 99.诉讼过程中，Y省适逢十年不遇的冰雪天气，王某急需生煤炉取暖，但已无钱买煤。王某听说王乙准备把自己存折上3，000多元钱转到一个朋友的账户上。对此，王某可以向法院申请采取的措施是？（　） A.对妨害民事诉讼的强制措施 B.诉讼保全措施 C.证据保全措施 D.先予执行措施 2、关于民事诉讼财产保全制度，下列哪些说法是正确的？（2003-3-71） A、诉前保全必须由当事人提出申请并提供担保，人民法院方可作出保全裁定 B、财产保全申请确有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失 C、财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物 D、当事人对财产保全裁定不服的，可以申请复议一次 BD ABCD

  18. 案例引入 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 • 在人民法院审理高某诉赵某人身赔偿纠纷一案过程中，赵某通过买通李某作为目击证人到法庭作伪证，并用暴力手段阻止其他目击证人出庭作证或出具证言。在法庭开庭过程中，赵某谩骂原告高某，不听审判人员劝阻，扰乱法庭秩序。 • 对于赵某的行为，人民法院可以采取哪些措施予以制裁？

  19. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 一、概述 （一）概念:人民法院在民事诉讼过程中，为制止和排除诉讼参与人及案外人对民事诉讼的妨害，维护诉讼秩序，保障审判和执行活动的正常进行，对有妨碍民事诉讼行为的人依法采取的各种强制手段的总称。 （二）性质 • 不是实体法上的制裁； • 是一种排除妨害的强制性手段， • 也是一种教育手段。 二、妨害民事诉讼的行为 （一）概念：行为主体故意破坏和扰乱正常诉讼秩序，妨碍诉讼活动正常进行的行为

  20. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 （二）构成要件： 1、主体要件：当事人、其他诉讼参与人、案外人 2、客观要件：实施了妨害行为，且客观上形成了民事诉讼秩序的混乱。 3、主观要件：行为人主观上是故意的。 4、时间要件：行为发生在诉讼过程中，即民事诉讼开始后到判决执行终结前，包括审判程序和执行程序。 （三）种类 1.必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。 • 必须到庭的被告：负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。 2.违反法庭规则的行为。 • 哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员

  21. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 3. 诉讼参与人以及其他人所实施的妨害民事诉讼的行为： • 伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的； • 以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的； • 隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的； • 对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的； • 以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的； • 拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

  22. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 4、当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益； 5、被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的； 6. 有义务协助调查、执行的单位实施的妨害民事诉讼的行为： • 有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的； • 有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的； • 有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的； • 其他拒绝协助执行的。

  23. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 三、对妨害民事诉讼强制措施的种类及适用 （一）拘传：法院依法强制被告及有关人员到庭诉讼或到场接受询问的措施。 1、适用条件： （1）拘传的对象： • 必须到庭的被告 • 给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如必须到庭的 （2）必须经过两次传票传唤； （3）无正当理由拒不到庭。 2、适用程序：适用拘传措施，应由本案合议庭或者独任审判员提出意见，报经院长批准，然后填写拘传票，交司法警察直接送达给被拘传人，令其随票到庭。如被拘传人拒绝随票到庭，司法警察可以使用戒具强制其到庭。

  24. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 （二）训诫：一种较轻的强制措施，指人民法院以批评教育的方式，责令妨害民事诉讼行为人改正或不得再犯的措施。 1、适用对象：违反法庭秩序且情节轻微，不必适用责令退出法庭、罚款、拘留强制措施的诉讼参与人或其他人。 2、适用程序：由合议庭或独任审判员决定，以口头方式作出；训诫内容应记入庭审笔录。 http://v.ifeng.com/news/society/201209/23b39b94-7278-4a96-badd-cdd438401026.shtml “男子当庭辱骂亲爹为狗 法官训诫令其悔过” （三）责令退出法庭 （四）罚款 1、适用对象：2—6 2、罚款数额：个人——人民币10万元以下；单位——人民币5万-100万。 3、适用程序：罚款必须经院长批准；应当出具决定书；对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

  25. 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 （五）拘留：又称司法拘留，指人民法院依法在一定期限内限制妨害民事诉讼行为人的人身自由，为防止其继续实施妨害民事诉讼行为的强制措施。 1、适用对象：2—6 2、拘留天数：15日以下 3、适用程序：同罚款 • 被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。 http://www.tudou.com/programs/view/OAfn-X1wu1s/”三名老赖被司法拘留” • 罚款、拘留可以单独适用，也可以合并适用；都应当制作决定书； 对决定不服的，可向上一级法院申请复议一次，复议期间不停止执行。 • 对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用。 • 采取对妨害民事诉讼的强制措施必由法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或非法私自扣押他人财产追索债务的，应依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。

  26. 司 考 演 练 某省电视剧制作中心摄制的作品《星空》正式播出前，邻省的某音像公司制作了盗版光盘。制作中心发现后即向音像公司所在地的某区法院起诉，并在法院立案后，请求法院裁定音像公司停止生产光盘。音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后，认为自己根本不是盗版，故继续生产光盘。被告在法院作出停止生产光盘的裁定后仍继续生产，法院可如何处理？（2004-3-100） A、尽快判决被告败诉并开始执行 B、采取强制执行措施 C、对主要负责人或直接责任人员实施拘留 D、对音像公司处以罚款 BCD

  27. 第三节 期间与送达 一、期间 （一）概念:法院和诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的所应遵守的期限和期日。 • 狭义：仅指期限（法院或诉讼参与人单独完成、进行某种诉讼行为的一段时间） • 广义：包括期限和期日（法院与诉讼参与人一起进行诉讼活动的日期） （二）种类 1、法定期间：法律明文规定的期间（绝对不可变期间+相对不可变期间） 2、指定期间：人民法院根据案件审理时遇 到的具体情况和案件审理的需要，依职权决定当事人及其他诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期间 • 约定期间：根据法律或司法解释所确立的约定机制，由各方当事人协商一致，并经受诉法院认可的诉讼期间。 《证据规定》33条第2款：举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

  28. 第三节 期间与送达 （三）期间的计算 1．期间以时、日、月、年作为表示单位。 2．期间开始的时和日，不计算在期间内。 3．期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期 。 4．期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期 。 （四）期间的耽误和顺延 • 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。

  29. 趁 热 打 铁 1、下列哪个不属于期日：（ ） A．判决宣告日 B．限期补正起诉状 C．开庭审理日 D．公告发布日 2、张某诉李某一案于2005年7月25日一审判决后，由于山洪暴发交通中断被告无法邮寄或者直接递交上诉状。直到2005年8月15日交通恢复，李某想向法院申请顺延上诉期限，其应当在什么时间内提出？（ ） A．8月22日内 B．8月25日内 C．8月30日内 D．9月14日内 B B

  30. 第三节 期间与送达 二、送达 （一）概念：人民法院依法定的程序和方式，将诉讼文书送交当事人及其他诉讼参与人的行为。 • 送达是人民法院的职权行为。 • 接受送达的是当事人和诉讼参与人。 • 送达应以法定程序和方式进行。 • 送达的内容是诉讼文书。 送达回证：法院用以证明完成了送达行为的格式化的诉讼文书。 （二）送达方式 1、直接送达： • 受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收； • 受送达人是法人或其他组织的，应由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或该法人、组织负责收件的人签收； • 受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收； • 受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

  31. 第三节 期间与送达 2、留置送达：留放在受送达人住所 • 受送达人或他的同住成年家属拒收诉讼文书的，送达人可邀请有关基层组织或所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。 3、委托送达：直接送达诉讼文书有困难的，可委托其他人民法院代为送达 4、邮寄送达：直接送达有困难的（挂号信回执上注明的日期 为送达日期） 5、转交送达： • 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交； • 受送达人被监禁的，通过其所在监所转交； • 受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。

  32. 第三节 期间与送达 6、公告送达：60日 7、经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。 （三）送达的效力 1、程序上的效力 2、实体上的效力 送达

  33. 趁热打铁 1．下列哪些情况属于直接送达？（ ）A．人民法院将诉讼文书交受送达人同住的父母签收B．人民法院将诉讼文书交受送达人的法定代表人签收C．人民法院将诉讼文书交受送达人的诉讼代理人签收D．人民法院将诉讼文书投进受送达人家门口的信箱 2．下列法院的行为哪些属于送达的行为？（ ）A．法院向当事人开户银行发出协助执行通知书B．甲法院向乙法院出具委托信函及相关文书C．被告下落不明，法院在公告栏中张贴起诉状要点、开庭时间、地点等D．法院通知有关证人出庭 ABC CD

  34. 司考演练 1、根据《民事诉讼法》和民事诉讼理论，关于期间，下列哪一选项是正确的？（　）（2011-3-41） A、法定期间都是不可变期间，指定期间都是可变期间 B 、法定期间的开始日及期间中遇有节假日的，应在计算期间时予以扣除 C、当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内 D、遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间 2、甲起诉要求与妻子乙离婚，法院经审理判决不予准许。书记员两次到甲住所送达判决书，甲均拒绝签收。书记员的下列哪一做法是正确的？（2009-3-43） A、将判决书交给甲的妻子乙转交 B、将判决书交给甲住所地居委会转交 C、请甲住所地居委会主任到场见证并将判决书留在甲住所 D、将判决书交给甲住所地派出所转交 D C

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