VII ENCUENTRO INTERNACIONAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. VII ENCUENTRO INTERNACIONAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONCLUSIONES

2. ITINERARIO JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL EN COLOMBIA Dr. Obdulio Velásquez

3. Uno de los fundamentos legales para imponer condena por perjuicios morales es el art. 2356 del Código civil que consagra la reparación de TODO daño inferido a la persona, el dano puede afectar la hacienda del individuo, su honra o su dignidad personal.Como en el perjuicio moral no existe una unidad de medida para su apreciación, al tasarlo el juez debe buscar reemplazar de alguna manera el bien perdido, la afectación sufrida, el ser querido de cuya compañía se privo al perjudicado.Cuando se indemniza el perjuicio moral no se reemplaza el dolor experimentado o los afectos perdidos, pero si se hacen menos sensibles .Con el caso Villaveces la Corte Suprema de Justicia abrió la posibilidad de indemnizar otros perjuicios extrapatrimoniales diferentes al moral.

4. Algunas definiciones jurisprudenciales del perjuicio moral : “ ES EL DETERIORO EN EL PATRIMONIO MORAL POR EL DAÑO OCASIONADO EN LOS DERECHOS COMO EL DE LA PERSONALIDAD, DERECHO A LA VIDA, AL CUERPO, A LA SALUD DE SI MISMO O DE UN FAMILIAR”“ EL PERJUICIO MORAL ES UNA ESPECIE DE DAÑO QUE INCIDE EN EL ÁMBITO PARTICULAR DE LA PERSONALIDAD HUMANA EN CUANTO TOCA SENTIMIENTOS ÍNTIMOS TALES COMO LA PESADUMBRE, LA AFLICCIÓN, LA SOLEDAD, LA SENSACIÓN DE ABANDONO O DE IMPOTENCIA QUE EL EVENTO DAÑOSO LE HUBIESE OCASIONADO A QUIEN LO PADECE”Existe daño moral cuando se afecta la parte social del patrimonio moral: honor, consideración, reputación o cuando se menoscaba la parte afectiva del patrimonio moral: sentimientos, afectos , pensamientos.

5. La Corte ha indicado que los jueces al regular los perjuicios deben tener presente que el perjuicio puede ser de grado inferior, por cualquier causa, como cuando es menos estrecho el vinculo de parentesco que liga a los protagonistas. En ese caso la indemnización debe ser menorDesde 1997 la Corte Suprema de Justicia viene reconociendo perjuicios morales a familiares de la victima lesionada ( victimas de rebote) porque la lesión puede herir sentimientos de afección y causar sufrimientos mas o menos intensos y profundos. Ese derecho a indemnizar debe reservarse a familiares mas cercanos para evitar la multiplicidad de indemnizaciones.

6. Existe un daño moral que no hay necesidad de acreditar porque es forzoso presumir, ya que entre personas normales , la perdida de un familiar produce un sufrimiento del animo , el cual es mas fuerte cuando el parentesco es mas cercano.La presunción de perjuicio moral por muerte o lesión de un pariente o familiar es una presunción de hombre que puede desvirtuarse.Los topes numéricos que las Cortes han señalado en perjuicios morales no son de obligatorio cumplimiento pero si representan una guía para el fallador. El art. 17 del Código Civil prohíbe al juez fallar por vía de disposición general o reglamentaria.

7. El menor de edad puede reclamar perjuicio moral por la muerte del ser querido, el cual es un perjuicio cierto y futuro.La prueba pericial puede aportar elementos de juicio para determinar la existencia e intensidad del perjuicio moral y el juez con fundamento en ella y usando el arbitrio judicial ( no arbitrariedad ni capricho ) establece su cuantía.En Colombia el daño moral no es punitivo porque el desarrollo jurisprudencial ha señalado topes y porque el articulo 16 de la ley 446 de 1998 establece la indemnización integral en la cual no se mira la conducta del responsable sino el daño, por lo que la indemnización no cumple funciones de sanción.

8. Cuando la muerte fue instantánea o inmediata, el crédito no surge para el occiso y por lo tanto no puede reconocerse este perjuicio moral al heredero.El daño moral puede reclamarse por:- Daño físico- Daño sicológico.- Daño a la honra y fama de una persona- Muerte de parientes- Victimas de rebote.- Daño sufrido por menor de edad.- Daño del hijo póstumo

9. Si en la demanda se cuantifico el perjuicio moral el juez no podrá condenar por una suma superior para no fallar extrapetita.El Consejo de Estado ha negado el perjuicio moral a los padres cuyo hijo falleció cuando estos lo han abandonado porque es difícil aceptar que le haya dejado un vacio la muerte.El Consejo de Estado ha presumido el daño moral entre parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil El Consejo de Estado ha indicado que si se prueba el especial afecto y protección del hijo de crianza procede la indemnización del perjuicio moral.

10. Si bien la persona jurídica no tiene capacidad afectiva y sentimental para sufrir un perjuicio moral, sus integrantes si pueden sufrir este tipo de perjuicios.El quantum asignado por el daño moral tiene un carácter compensatorio. No es indemnizatorio y tampoco se equipara al daño punitivo que mira mas la conducta dolosa o gravemente negligente del causante del daño, que la intensidad del daño.

11. EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL EN COLOMBIA A LA LUZ DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Dr. Enrique Gil Botero.

12. La reparación integral supone el desagravio y la satisfacción completa total y global del daño antijurídico irrogado.La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño, comporta el deber de repararlo adecuadamente. Dicha reparación requiere siempre que sea posible la plena restitución, la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación.

13. Las modalidades de reparación en el sistema americano son:a. Restitución: Volver las cosas al Estado anterior a la violación.B. Indemnización de perjuicios materiales e inmateriales .C. Rehabilitación: Financiación de atención medica , sicológica, siquiátrica.D. Satisfacción con medidas morales – simbólico.E. Garantía de no repetición de la conducta dañina.

14. El Consejo de Estado reconoce fuerza vinculante a nivel interno a las decisiones proferidas por la Corte Interamericana de derechos humanos al indicar que son cosa juzgada material y formal y por lo tanto obligan a nuestros jueces.El Juez de segunda instancia puede hacer mas gravosa la situación del apelante único condenado en la primera instancia, en los procesos que se refieran a la violación de derechos humanos , pero solo en aspectos de justicia restaurativa, sin agravar la condena económica.La Corte Interamericana de derechos humanos ha indicado que un Estado puede ser responsable de un acto de un particular no por el hecho mismo sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para evitarla.

15. En la desaparición forzosa, por ser un daño continuado que se prolonga en el tiempo, el termino de caducidad no puede iniciarse hasta tanto no cese el daño, es decir hasta que aparezca la persona.El principio de la reparación integral prevalece sobre la caducidad, cuando se trata de violación de derechos humanos.Al tasar indemnizaciones debe tenerse en cuenta la multiplicidad de derechos y bienes jurídicos transgredidos por el hecho dañoso, se repara la lesión del bien jurídico no la consecuencia externa física o material que acarrea el daño.

16. EL PARADIGMA DE LA CULPA CONTRACTUAL Dr. Alvaro Mendoza Ramírez.

17. El derecho positivo en torno al negocio jurídico ha evolucionado pasando del régimen de los contratos de la concepción individualista a una concepción social – solidarista.Se parte de la autonomía de la voluntad, a la exigencia de la buena fe precontractual, en la celebración , ejecución contractual e incluso en la etapa postcontratual.La Constitución Nacional en el articulo 1 indica que nuestro Estado se funda en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad , principio que se trasgrede cuando se permite el abuso en la contratación con débiles , ignorantes o necesitados.

18. La teoría de la imprevisión consagrada en el art. 868 del Código de Comercio es una modificación a la autonomía de la voluntad . No existen contratos de contrapartida, el contrato es una comunidad de intereses ya que las voluntades se unen en torno a un punto común.La buena fe debe mantenerse en la etapa precontractual, en la etapa de celebración , en la etapa de ejecución, e incluso en la etapa postcontractual.Un contratante no esta obligado a soportar las consecuencias de una onerosidad sobreviniente , las prestaciones reciprocas deben mantenerse equilibradas.

19. Como Colombia adhirió a la Convención de Viena, forma parte del derecho interno, el principio que indica que los contratos deben desarrollarse sobre bases de igualdad y beneficio mutuo.En el análisis de la culpa contractual debe considerarse no solamente el comportamiento del buen padre de familia sino el comportamiento del buen hombre de negocios, exigiéndole una conducta previsiva, leal con la otra parte y que se preocupe no solo por sus propios intereses sino de los intereses de la parte con que negocia.

20. El buen hombre de negocios debe informar suficientemente a la clientela que no tiene sus mismos conocimientos sobre las mejores condiciones para contratar y debe cumplir todo aquello que el cliente espera de el so pena de indemnizar los perjuicios causados por su comportamiento impropio.Cuando se abusa del derecho de contratar surge la obligacion de indemnizar, este principio se encuentra consagrado en el art. 830 del Código de Comercio.

21. RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN Dr. Daniel Ramón Pizarro.

22. Cuando hay menoscabo de la intimidad, de la privacidad de una persona por actividades de los medios de comunicación debe predicarse responsabilidad sin que ello signifique conculcar el derecho a la libertad de prensa.El derecho de replica, rectificación o respuesta debe garantizarse facilitando al afectado el acceso al medio de comunicación.Cuando un medio de comunicación publica lo que es impropio debe asumir las consecuencias que genera con su actuar.El principio de no dañar a otro tiene raigambre constitucional y es una obligación que se impone a todos , incluidos los medios de comunicación

23. El medio de comunicación informa hechos ( capta lo que paso) o informa ideas ( opinión). Cuando informa hechos debe ser veraz, si la información es falsa o inexacta hay responsabilidad. Cuando se informan ideas o juicios de valor, se esta en el terreno de la subjetividad, no hay verdad o falsedad y por lo tanto no genera responsabilidad a menos que haya injuria o calumnia.Existen informaciones verdades que al ser informadas pueden generar responsabilidad al referirse a aspectos de la intimidad de una persona, como en el evento en que un medio informa que un abogado tiene sida.

24. Cuando un medio reproduce lo dicho por una fuente en forma fidedigna, así se trate de injuria o calumnia, no hay responsabilidad del medio, siempre y cuando:1. El reporte emane de fuente publica o que obre en expedientes públicos.2. La información difundida verse sobre cuestiones de interés publico.3. La información emitida sea fiel y exacta sin agregar nada.4. No haya malicia del informador, porque conocía que lo difundido era falso.

25. En la responsabilidad de los medios de comunicación el factor de atribución se fundamenta en una doctrina subjetivista , en una teoría de culpa o en una doctrina del riesgo creado.Cuando se repara el daño además de la obligación económica pueden establecerse otros medios de reparación integral como la publicación de la decisión judicial que condena al medio.Como las Constituciones de muchos Estados prohíben la censura previa, es difícil prevenir el daño.

26. LA PERDIDA DE UNA OPORTUNIDAD ( “CHANCE”) Dr. FrancoisChabas.

27. Solo constituye la perdida de una oportunidad cuando existe la desaparición actual y cierta de una eventualidad favorable.Cuando se habla de perdida de oportunidad no hay claridad del nexo causal entre el daño y la culpa imputada al demandado.Perder una oportunidad es perder un chance, existe una ventaja esperada, hay algo en juego y esa ventaja es incierta.Siempre que se habla de la perdida de oportunidad existe una duda acerca de si el perjuicio lo genero el agente, porque ese perjuicio pudo producirse sin la intervención del agente.

28. El perjuicio no es la perdida de la oportunidad esperada sino que es la perdida de las posibilidades u oportunidades que se tenían de lograr el beneficio.El perjuicio que se indemniza no es la muerte, o perder el pleito o perder el concurso sino que se indemniza la posibilidad de haber sobrevivido, el aleas de ganar el proceso, el aleas de ganar el concurso. La ventaja esperada será siempre aleatoria.Para considerar la aplicación del perjuicio por perdida de oportunidad es necesario que se cumplan dos requisitos.1. Que la victima tenia oportunidades ( no habia certeza)2. Que como consecuencia de la culpa del agente desaparezcan esas oportunidades de la victima.

29. Siempre que se habla de una perdida de oportunidad es porque el agente ha suprimido las posiblidades que tenia la victima.La perdida de oportunidad es una forma especial de perjuicio, mas que algo relativo al nexo causal.El perjuicio no consiste en la perdida de la ventaja sino en la perdida de las oportunidades de conservar la ventaja esperada.En el perjuicio por pérdida de la oportunidad el dañado tenía la esperanza de ver realizado un evento benefico, podria obtener una ganancia, tenia la posibilidad de no tener un daño y por la intervencion del agente dañino pierde esa oportunidad de la ganancia, de no sufrir el daño o de tener el beneficio.

30. Para hablar de oportunidad se requiere que la victima este reducida a esa posibilidad de no sufrir un perjuicio mayor. El elemento aleatorio no es la vida, lo aleatorio es mantenerse con vida. Lo aleatorio no es perder el proceso sino el exito del proceso.Si bien en el perjuicio por la perdida de oportunidad al agente dañino no se le puede exigir que repare el daño mismo, si se le puede exigir que repare la oportunidad que tenía la victima de que el daño no se produjera.Cuando no se puede probar el vinculo de causalidad entre el perjuicio realmente sufrido y la culpa, se tiene una posibilidad de reparar un perjuicio que consiste en el potencial de chances que existían sin la menor duda y que dejaron de existir por la culpa probada del agente.

31. Para tasar el perjuicio por perdida de oportunidad cuando se trata de asuntos de responsabilidad medica el fallador debe tomar como base las estadísticas científicas sobre las posibilidades de sobrevivencia del paciente que padece una determinada patología. En los demás casos diferentes a la responsabilidad medica existe una dificultad para determinar el porcentaje de las oportunidades que tenia la victima.En la reparación del perjuicio de la perdida de oportunidad se encuentra un problema cualitativo que consiste en la necesidad de encontrar reales oportunidades y no simples sueños o deseos. Y un problema cuantitativo consistente en que para calcular la indemnización del perjuicio por perdida de oportunidad necesariamente debe tomarse como referente el valor del perjuicio realmente sufrido ( muerte, salario de la azafata) para fijar posteriormente el porcentaje de probabilidad que tenia de obtener el beneficio o de no sufrir el daño.

32. EL RIESGO Y LA AMENAZA DE DERECHOS COMO DAÑO CIERTO. Dr. Juan Carlos Henao.

33. Siempre se ha establecido que el único daño cierto es el daño consolidado o consumado, toda vez que se estudia el daño a partir de la lesión definitiva del derecho.La simple amenaza que infiere agravamiento de la lesión del derecho pero no su destrucción, debería estudiarse como daño cierto que debe tener formas especiales de reparación.El daño no solo es lesión definitiva del derecho, también el daño se presenta entre la amenaza del derecho y el daño del mismo.La alteración del goce pacifico de un derecho también constituye un daño cierto.

34. Con la alteración del goce pacifico del derecho se puede causar además de ese daño otros daños diferentes como cuando ocurre una amenaza de muerte (1er daño) y el sufrimiento que me causa esa amenaza (2do daño).La amenaza de derechos supone el estudio conceptual de lo que ocurre entre la amenaza y la consumación.Para que exista daño indemnizable se requiere que la amenaza sea cierta y no virtual.Un derecho amenazado no tiene el mismo interés para su titular que un derecho sin amenaza.Cuando hay amenaza de daño la reparación no es pecuniaria sino de hacer o no hacer.

35. Amenazar es anunciar o presagiar. Hay amenaza cuando existen indicios inminentes de la posible afectación del derecho, en cambio en el riesgo hay una colocación de peligro.La amenaza es una lesión inminente del derecho, entre tanto que en el riesgo hay una lesión aleatoria de derechos.El principio de precaución consiste en que a falta de certeza absoluta sobre la producción del daño, no puede haber exoneración en eventos de daños graves e irreversibles sino se tomaron las medidas para que no se cristalicen los daños.

36. Cuando existe riesgo del derecho y no amenaza del derecho no es procedente la indemnización por ser eventual el riesgo, excepto en aquellos casos en que el legislador o una autoridad en una ley o en un acto administrativo hayan indicado que ese riesgo no se debe correr. La obligación de indemnizar surge porque hubo una infracción a esa ley o acto administrativo.El principio de precaución lleva a que la responsabilidad civil no tenga función reparadora sino preventiva.

37. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA Y SU ASEGURAMIENTO Dr. Carlos Ignacio Jaramillo.

38. La Corte Suprema de justicia ha dejado de lado la aplicación del principio de presunción de culpa medica y pasa al sistema de la culpa probada.Respecto al tipo de contrato celebrado entre el medico y el paciente se han manejado diferentes clases:- Contrato prestación de servicios – arrendamiento de servicios - Contrato de mandato. No es un mandato pero se aplican sus reglas- Contrato de obra- Contrato de trabajo.- Contrato atípico o suigeneris– esquema negocial distinto y autónomo- Contrato multiforme. Esta ultima es la postura actual de la jurisprudencia, ya que el juez será el encargado de analizar en cada caso concreto que tipo de contrato se trata.

39. En cuanto a las obligaciones que surgen del contrato.El medico asume diferentes obligaciones como la asistencial, la obligación del secreto profesional y la de informar, entre otras. Se debe determinar si la obligación es de medio o de resultado, toda vez que en las primeras la carga de la prueba esta en cabeza del demandante, mientras que en las de resultado la carga la tiene el demandado.Respecto a la obligación que asume el cirujano plástico se han adoptado las siguientes teorías:1. Siempre su obligación es de medio.2. Siempre su obligación es de resultado.3. El tipo de acto medico permite determinar la clase de obligación, de forma tal que si el cirujano se compromete a realizar una cirugía reconstructiva, su obligación será de medio, pero si es una cirugía de tipo estético la obligación será de resultado posiblemente. Pero el análisis dependerá de cada caso concreto.

40. En decisiones de 1986 y 2001 la Corte Suprema de Justicia adopto la teoría del análisis de cada caso individual ya que no es conveniente dogmatizar porque cada caso es especial.En materia de responsabilidad medica, del derecho privado el factor de atribución de la responsabilidad es subjetivo, se analiza la conducta del profesional de la salud, en cada caso concreto.El art. 1604 del Código Civil que permitiría fundamentar una presunción de culpa en materia contractual, es descartado por el mismo articulo en el cual se establece la propia excepción.En cuanto al seguro de responsabilidad civil es importante destacar que hoy en día se ha cambiado el norte de este tipo de seguro por cuanto no se mira solo la protección de la victima sino también la protección patrimonial del asegurado.

41. En cuanto al cubrimiento de los perjuicios extrapatrimoniales :Si bien el art. 1127 del Código de Comercio se refiere solo a los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado. Sostener en el siglo XXI, en un marco progresista que solo cubre los perjuicios patrimoniales, sabiendo que con los extrapatrimoniales también se expone el patrimonio del asegurado implica una clara contradicción.El art. 1127 establece entonces que se indemnizaran los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado como consecuencia de una responsabilidad en la que incurra de conformidad con la ley. Por lo que la ley específicamente el art. 16 de la 446 de 1998 se refiere a una reparación integral que incluiría tanto la indemnización por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, no se olvide que se trata de una ley posterior y referida específicamente a la reparación de perjuicios.

42. LA RESPONSABILIDAD MEDICA Y LA TEORIA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS O COMPARTIDAS O INTERACTIVAS. Dra. Aida Kemelmajer.

43. La carga de la prueba no determina quien debe aportar la prueba sino quien asume el riesgo de no producir la prueba.Las reglas de la carga de la prueba son útiles cuando en el proceso no hay pruebas para darle claridad al juez.Cuando el juez indica que no hay prueba para fallar usa el sistema de la carga de la prueba.La carga de la prueba es viable en la antijuridicidad y en la culpabilidad y excepcionalmente respecto de la causalidad.La regla mas importante es la que traslada el esfuerzo probatorio a aquella parte que esta en mejores condiciones profesionales técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.Cuando hay prueba difícil de hechos antiguos, de hechos que acaecen en la intimidad se acude a la teoría de la carga dinámica de la prueba.

44. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas fija reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba que hace desplazar el deber de probar del actor al demandado o visceversa, según fuere el caso.En la producción del material probatorio hay una suerte de solidaridad y responsabilidad compartida al momento de recolectar los elementos de conocimiento del juez.Tratándose de un supuesto de responsabilidad medica, el principio de carga interactiva de la prueba impone a tales profesionales la colaboración con el esclarecimiento de la verdad, no siendo suficiente la mera negativa de los hechos en cuestión.Una conducta pasiva en materia probatoria constituiría una violación a elementales principios de buena fe.