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Giuseppe Bellantuono

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Giuseppe Bellantuono. Analisi economica del diritto dei contratti Dottorato di Diritto ed economia Siena, 11-12 dicembre 2003. Le origini delle istituzioni (Aoki 2001).

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Presentation Transcript
giuseppe bellantuono

Giuseppe Bellantuono

Analisi economica

del diritto dei contratti

Dottorato di Diritto ed economia

Siena, 11-12 dicembre 2003

le origini delle istituzioni aoki 2001
Le origini delle istituzioni(Aoki 2001)
  • Un’istituzione è un insieme di comportamenti che un gruppo di agenti percepisce come un equilibrio, e cioè ritiene che sia nell’interesse di ciascuno non adottare comportamenti differenti
  • Le azioni degli agenti sono dettate da una serie di interazioni ripetute e non subiscono cambiamenti fino a quando si verificano crisi istituzionali
  • Le azioni degli agenti interagiscono con le decisioni politiche (ad es. riforme legislative) e sono condizionate dalle circostanze storiche esistenti nella fase iniziale (path dependence)
la complementariet fra stato e mercato
La complementarietà fra Stato e mercato
  • Le istituzioni statali e non statali creano le condizioni iniziali per lo svolgimento di attività economiche
  • Il mercato non può esistere nel ‘vuoto normativo’, ma è il prodotto dell’interazione fra istituzioni statali e attori economici
  • Istituzioni statali e mercato sono legati da un rapporto di reciproca complementarietà: le prime possono modellare, rafforzare o indebolire il mercato; quest’ultimo può favorire una trasformazione delle istituzioni
i principali compiti delle istituzioni
I principali compiti delle istituzioni
  • Ridurre i costi transattivi
  • Ridurre l’incertezza

(dovuta a comportamenti altrui o ad eventi esterni)

  • Ridurre i costi cognitivi delle decisioni
  • Delimitare l’insieme di scelte a disposizione di individui e organizzazioni
come il diritto influenza l economia dai mercanti medievali ai mercati elettronici
Come il diritto influenza l’economia: dai mercanti medievali ai mercati elettronici
  • Nel Medio Evo l’assenza di strutture statali costrinse i mercanti a predisporre meccanismi istituzionali, come le fiere e i relativi tribunali, che garantissero il rispetto dei contratti
  • Negli ordinamenti moderni la presenza di un sistema giudiziario aumenta la sicurezza (e di conseguenza il volume) degli scambi anonimi
  • Per i mercati elettronici si pone il medesimo problema di rendere credibili gli impegni contrattuali (es. electronic marketplaces per il B2B, sistemi di certificazione, ecc.)
fallimenti del mercato e fallimenti dello stato
Fallimenti del mercato e fallimenti dello Stato
  • La presenza costante di costi transattivi impedisce di ritenere che il mercato realizzi sempre l’allocazione più efficiente delle risorse
  • Nello stesso tempo, però, è molto probabile che nelle situazioni di elevati costi transattivi siano elevati anche i costi di intervento dello Stato
  • Il problema è individuare la combinazione di regolazione e autoregolazione che riduce i costi di decisione e i costi degli errori
regole e incentivi
Regole e incentivi
  • La tradizionale prospettiva giuridica: l’ordinamento è costituito dall'insieme di regole che vietano o autorizzano determinati comportamenti, attribuiscono vantaggi e stabiliscono sanzioni (prospettiva non consequenzialista)
  • Secondo l’analisi economica del diritto le regole legali trasmettono incentivi, rappresentano cioè il‘prezzo’ che gli individui pagano quando compiono atti o tengono comportamenti giuridicamente rilevanti (prospettiva consequenzialista)
la teoria della scelta razionale
La teoria della scelta razionale
  • Gli agenti economici dispongono di un insieme stabile e ordinato di preferenze
  • Sono in grado di confrontare fra loro tutte le opzioni disponibili (oppure di decidere il numero ottimale di opzioni da prendere in considerazione)
  • Le loro decisioni tendono a massimizzare l’utilità attesa
  • La loro funzione di utilità include solo il benessere personale ma non il benessere degli altri
aspetti problematici della razionalit perfetta
Aspetti problematici della razionalità perfetta
  • L’agente non è in grado di valutare tutte le opzioni e la probabilità associata ad ognuna di esse
  • L’agente non massimizza l’utilità attesa
  • Le preferenze dell’agente sono influenzate dal contesto della decisione
  • L’agente dimostra la disponibilità a rinunciare ad un guadagno personale in favore di altri
la razionalit secondo herbert simon
La razionalità secondo Herbert Simon
  • I comportamenti individuali riflettono l’interazione fra le capacità decisionali dell’agente e la complessità dell’ambiente in cui opera
  • Dato che le capacità decisionali non sono illimitate, individui ed organizzazioni cercano di utilizzare strategie decisionali semplificate che riducono i costi cognitivi e permettono di realizzare risultati (non ottimali ma) ‘soddisfacenti’
  • Questo continuo adattamento alla complessità dell’ambiente si riflette nella struttura dei contratti e nell’organizzazione interna delle imprese
razionalit limitata e istituzioni
Razionalità limitata e istituzioni
  • Le istituzioni statali e non statali possono servire ad evitare che i limiti della razionalità provochino errori decisionali
  • Le istituzioni statali e non statali possono servire ad evitare che i limiti della razionalità divengano l’occasione per commettere abusi attraverso la manipolazione delle preferenze individuali
  • Occorre, però, riconoscere che anche le istituzioni sono limitatamente razionali: chi correggerà i loro errori ?
la behavioral law and economics
La Behavioral Law and Economics
  • Tre limiti al comportamento individuale: razionalità, volontà, altruismo
  • Gli individui usano scorciatoie mentali (heuristics) per ridurre i costi di decisione, ma in questo modo sono costantemente esposti al rischio di errori cognitivi
  • Dimensione prescrittiva della BLE:

1) le regole legali possono correggere gli errori cognitivi

2) le regole legali possono influenzare il contesto della decisione

alcuni problemi della ble
Alcuni problemi della BLE
  • Perché una deviazione dagli assiomi della teoria della scelta razionale dev’essere considerata un errore ?
  • Come possono giudici e legislatori correggere gli errori cognitivi senza conoscerne le cause ?
  • Perché il compito delle regole giuridiche dovrebbe essere la correzione degli errori cognitivi (debiasing) e non la riduzione dei costi di decisione ?
analisi economica del diritto dei contratti e teorie economiche del contratto
Analisi economica del diritto dei contratti e teorie economiche del contratto
  • Sia l’AEDC che le TEC assumono come obiettivo principale la ricerca delle condizioni in cui il valore dello scambio è massimizzato
  • Tuttavia, l’AEDC prende in considerazione le regole legali e ignora i problemi di pianificazione contrattuale, mentre le TEC si concentrano sulla pianificazione ottimale dello scambio e considerano come date le regole legali
perch necessario integrare le due prospettive
Perché è necessario integrare le due prospettive
  • Complementarietà fra pianificazione privata e regolazione statale dello scambio
  • Fattori di evoluzione delle regole giuridiche diversi dall’efficienza (es. tradizioni, trapianti, incidenti storici, ecc.)
  • Differenze fra sistemi giuridici (influenza del diritto esistente nel paese di provenienza dell’autore sull’analisi economica del contratto)
  • Necessità di incorporare nell’analisi i profili ridistributivi (giustizia contrattuale)
funzioni economiche del diritto dei contratti
Funzioni economiche del diritto dei contratti
  • L’alternativa fra regole derogabili (default rules) e regole inderogabili
  • Criteri di scelta del contenuto delle default rules
  • Condizioni necessarie per stabilire se le parti hanno derogato alle regole di default (e quindi non è necessario completare il contratto)
i due obiettivi del processo di negoziazione
I due obiettivi del processo di negoziazione
  • Delimitazione della zona di scambio (ZOPA): ciascuna delle parti cerca di stabilire la distanza che separa i rispettivi valori di riserva nel modo più favorevole per i suoi interessi
  • Allocazione del surplus: le parti devono dividersi i guadagni creati con la conclusione dello scambio
la zona di scambio
La zona di scambio

ZOPA

Surplus di

V

Surplus di

C

X*

V(VR)

C(VR)

V vuole spostare V(VR), X* e C(VR) verso destra

C vuole spostare C(VR), X*

e V(VR) verso sinistra

negoziazione e ruolo delle regole statali
Negoziazione e ruolo delle regole statali
  • In generale, il compito delle regole statali è di evitare che le parti concludano accordi (o negozino) in assenza di una ZOPA e di facilitare gli accordi quando una ZOPA è presente
  • Le regole statali influenzano sia le tattiche che le parti utilizzano per delimitare la zona di scambio, sia la ricerca delle informazioni per identificare i rispettivi BATNA (Best Alternative to a Negotiated Agreement)
  • Le regole statali possono influenzare anche la scelta dei criteri per l’allocazione del surplus
la ricerca di informazioni
La ricerca di informazioni
  • Entrambe le parti tendono a nascondere le informazioni sui rispettivi prezzi di riserva per cercare di ottenere una quota maggiore di surplus
  • Tuttavia, questo comportamento rende più difficile per ciascuna parte stabilire se esiste una ZOPA
  • Pertanto, esiste un interesse comune a trasmettersi segnali che rivelano l’esistenza di una ZOPA, in modo da evitare o ridurre le spese di una contrattazione inutile
dichiarazioni vincolanti e non vincolanti
Dichiarazioni vincolanti e non vincolanti
  • Quando entrambe le parti sono interessate a stabilire se esiste una ZOPA, le dichiarazioni rifletteranno l’effettiva probabilità di conclusione del contratto (entrambe le parti vogliono evitare i costi di negoziazione quando la conclusione dell’accordo è improbabile)
  • In questo caso non è opportuno renderle vincolanti, perché le parti potrebbero rinunciare ad investire nella ricerca di contratti efficienti
  • La distinzione fra proposta e invito ad offrire (art. 1326 e 1336 c.c.): la prima dev’essere vincolante per consentire lo scambio di concessioni reciproche, il secondo non deve essere vincolante perché serve solo ad escludere i contraenti con cui non è possibile alcun accordo
dichiarazioni non veritiere e responsabilit precontrattuale art 1337 c c
Dichiarazioni non veritiere e responsabilità precontrattuale (art. 1337 c.c.)
  • Un comportamento contrario a buona fede dovrebbe essere riconosciuto solo nei casi in cui una delle parti ha indotto l’altra a credere che le probabilità di conclusione del contratto erano elevate
  • La funzione economica della responsabilità precontrattuale è di scoraggiare le trattative fra coppie di contraenti incompatibili (es. la qualità dei venditori è inferiore a quella desiderata dai compratori )
ostacoli psicologici alla negoziazione
Ostacoli psicologici alla negoziazione
  • Valutazioni egocentriche (self-serving bias): ciascuna parte tende a ritenere giustificate le proprie richieste e ingiustificate quelle dell’altra
  • Eccessiva fiducia nella propria capacità di identificare l’esito più probabile
  • Avversione alle perdite: la parte che deve trasferire un diritto potrebbe chiedere un prezzo più elevato perché percepisce il trasferimento come una perdita
  • I fattori emozionali possono ostacolare la negoziazione in alcuni casi (risentimento nei confronti dell’altra parte) e favorirla in altri (reazioni negative ad offerte squilibrate)
criteri per l allocazione del surplus
Criteri per l’allocazione del surplus
  • Esistono numerosi criteri per stabilire quale allocazione dev’essere considerata ‘equa’, sicchè è difficile trovare un accordo sul criterio da applicare in ciascuna negoziazione
  • Due metodi per l’allocazione:
  • Equità procedurale: si stabilisce un processo di negoziazione che consente di raggiungere un’allocazione accettabile per entrambe le parti
  • Equità sostanziale: si fa riferimento a criteri oggettivi per la suddivisione del surplus
equit procedurale
Equità procedurale
  • Scambio di concessioni reciproche (ma la parte che fa un’offerta estrema per prima potrebbe ottenere la quota maggiore di surplus)
  • Divisione delle differenze (ma se le parti non conoscono l’estensione esatta della ZOPA è possibile che la divisione del surplus sia squilibrata)
  • Individuazione di focal points particolarmente salienti e apparentemente neutrali (le regole di default possono rappresentare focal points)
equit sostanziale
Equità sostanziale
  • Prezzo di mercato (ma in situazioni di monopolio bilaterale non esiste un vero prezzo di mercato perché si tratta di beni privi di sostituti perfetti)
  • Riferimento a precedenti contratti dello stesso genere (utilizzazione di contratti standard diffusi in un determinato settore)
  • Una divisione squilibrata a favore di una parte può essere giustificata dal contributo che questa ha fornito alla creazione del surplus o dalle sue maggiori necessità economiche
il contenuto delle regole di default
Il contenuto delle regole di default
  • Il criterio di scelta del contenuto dipende dalle ragioni che hanno spinto (costretto) le parti a lasciare una lacuna nel contratto
  • Le ragioni che giustificano l’applicazione di default rules sono di due tipi: costi transattivi elevati e comportamenti strategici di una o di entrambe le parti
  • Nel primo caso si preferisce generalmente applicare regole di default ‘maggioritarie’, nel secondo regole di default ‘minoritarie’(penalty default rules)
le regole di default maggioritarie
Le regole di default maggioritarie
  • In base a questo criterio, il giudice dovrebbe applicare la regola che la maggioranza dei contraenti avrebbe scelto se avesse potuto contrattare ex ante in assenza di costi transattivi
  • La regola che le parti avrebbero scelto coincide con la regola più efficiente, e cioè l’allocazione dei rischi alla parte che può evitarli o assicurarsi al minor costo
critiche alle regole maggioritarie
Critiche alle regole maggioritarie
  • L’unico fattore preso in considerazione nel decidere il contenuto della regola di default è il numero di contraenti
  • Pertanto, se il gruppo A > 50% rispetto al gruppo B, la regola di default sarà fissata in modo da soddisfare le preferenze del gruppo A
  • Ma per quale motivo le preferenze della minoranza devono essere ignorate ?
ragioni per preferire le regole minoritarie
Ragioni per preferire le regole minoritarie
  • Asimmetria informativa sulle caratteristiche di un contraente
  • Differenti costi transattivi per derogare alla regola di default
  • Differenti costi privati (inefficienze) in caso di mancata deroga alla regola di default
  • Differenti costi di decisione per i giudici chiamati a completare un contratto
  • Ignoranza delle regole applicabili
asimmetria informativa sulle caratteristiche di un contraente
Asimmetria informativa sulle caratteristiche di un contraente
  • Non sono risarcibili i danni non prevedibili al momento della conclusione del contratto (art. 1225 c.c.)
  • Se esistono due categorie di contraenti, una ad alto rischio di subire danni non prevedibili in caso di inadempimento e l’altra a basso rischio, la prima categoria sarà incentivata a negoziare una copertura assicurativa più elevata e permetterà al debitore di investire in precauzioni in misura efficiente
differenti costi transattivi per derogare alla regola di default
Differenti costi transattivi per derogare alla regola di default
  • E’ sempre preferibile adottare come default la regola per la quale sarebbe più difficile contrattare esplicitamente
  • Anche se A > 50%, la regola preferita da B dovrebbe essere adottata se i costi di B per ottenerla sono superiori ai costi che A dovrebbe affrontare
  • (CT per passare da B ad A) < (CT per passare da A a B)
differenti costi privati in caso di mancata deroga alla regola di default
Differenti costi privati in caso di mancata deroga alla regola di default
  • E’ possibile che il gruppo B subisca perdite maggiori in termini di inefficienza se non riesce ad ottenere una deroga alla regola di default
  • In questo caso, è preferibile adottare la regola preferita dal gruppo B anche se si tratta della minoranza
differenti costi di decisione per i giudici
Differenti costi di decisione per i giudici
  • Quando per i giudici è difficile stabilire ex post il contenuto della regola più efficiente, è preferibile applicare una penalty default rule che costringe le parti a negoziare esplicitamente sul punto
  • Ad es., stabilire che il contratto è nullo se l’oggetto è indeterminato o indeterminabile (art. 1346 c.c.) serve ad incentivare un’esplicita contrattazione e ad evitare che i giudici siano costretti a definire l’oggetto senza disporre delle informazioni necessarie
ignoranza delle regole applicabili
Ignoranza delle regole applicabili
  • Quando una parte è più informata dell’altra sulle regole applicabili o sulle clausole del contratto, è preferibile applicare regole di default più favorevoli alla parte meno informata
  • In questo modo, la regola di default rimarrà applicabile quando è efficiente, ma la parte più informata avrà interesse a negoziare una deroga nei casi in cui la regola di default è inefficiente
i contratti standardizzati nelle economie moderne
I contratti standardizzati nelle economie moderne
  • Il ricorso ai contratti standardizzati coincide con l’avvento della produzione di massa
  • Vantaggi dei contratti standardizzati:
  • riduzione dei costi transattivi (un solo contratto per una serie indefinita di rapporti);
  • possibilità per l’impresa di controllare i livelli gerarchici inferiori
perch le imprese utilizzano clausole vessatorie
Perché le imprese utilizzano clausole vessatorie ?
  • Tesi della mancanza di trattativa (ma perché i consumatori non cercano condizioni contrattuali migliori ?)
  • Tesi del monopolio (ma le clausole vessatorie sono utilizzate anche in mercati concorrenziali)
  • Il monopolista non è interessato ad offrire contratti con clausole vessatorie perché si confronta con una domanda decrescente. Il suo potere di mercato gli consente di far pagare prezzi più elevati
l ignoranza razionale del consumatore
L’ignoranza razionale del consumatore
  • In mercati concorrenziali, tutte le imprese utilizzano condizioni generali quasi identiche. Quindi il consumatore non ricaverà vantaggi significativi dalla ricerca (costosa) di condizioni migliori
  • I contratti standard non sono scritti per comunicare con i consumatori, ma per collocare l’impresa in una posizione vantaggiosa in caso di controversia (sono rivolti al giudice)
  • Le clausole vessatorie si riferiscono a rischi con bassa probabilità che i consumatori tendono ad ignorare
la razionalit limitata del consumatore
La razionalità limitata del consumatore
  • La teoria della scelta razionale richiede che le scelte di acquisto siano compiute sulla base di un’analisi non selettiva (confronto di tutte le caratteristiche di tutti i prodotti disponibili) e compensativa (es. il consumatore dovrebbe stabilire se preferisce una garanzia più ampia e un prezzo più elevato o una garanzia più ristretta ed un prezzo minore)
  • In realtà, le scelte dei consumatori si basano su analisi selettive (si prende in considerazione un numero limitato di prodotti e di caratteristiche) e non compensative (es. si sceglie sulla base della caratteristica più importante senza confrontarla con le altre)
le inefficienze prodotte da ignoranza razionale e razionalit limitata
Le inefficienze prodotte da ignoranza razionale e razionalità limitata

C = P + T

100 + (0.001 x 50.000) = 150

  • Effetto qualità: il consumatore acquista un prodotto che ha un costo reale superiore al suo prezzo di riserva
  • Effetto quantità: il consumatore acquista il prodotto in quantità superiore o inferiore a quella che avrebbe scelto in assenza di asimmetria informativa
la giustizia contrattuale
La giustizia contrattuale
  • Giustizia distributiva: regole favorevoli per classi di contraenti (es. conduttori o consumatori) oppure redistribuzione caso per caso (es. risarcimento più ampio se il responsabile ha un reddito elevato, risarcimento minore se ha un reddito basso)
  • Obiezioni: a) lo stesso soggetto può rivestire ruoli diversi (es. creditore e debitore); b) perché la distribuzione avviene solo a favore di coloro che concludono contratti e non per tutti gli altri ? c) gli effetti delle regole distributive saranno annullati dalla contrattazione (es. aumento del prezzo dei prodotti per i consumatori)
ignoranza razionale e obblighi di informazione
Ignoranza razionale e obblighi di informazione
  • Se l’inserimento di clausole vessatorie nei contratti standard dipende dall’asimmetria informativa, il rimedio più immediato consiste nel costringere le imprese a fornire le informazioni necessarie
  • Tuttavia, occorre tener conto di due problemi:
  • I costi necessari per comunicare in modo comprensibile le informazioni
  • La manipolazione strategica delle informazioni da parte delle imprese
perch utilizzare regole imperative
Perché utilizzare regole imperative ?
  • Protezione di una parte del contratto (paternalismo)
  • Divieto di concludere contratti o utilizzare clausole che producono effetti esterni negativi per terzi diversi dalle parti (es. divieto di intese anti- concorrenziali)
  • Alla violazione di una norma imperativa non è associata sempre la stessa sanzione (es. nullità parziale o nullità totale, nullità relativa o nullità assoluta, sostituzione automatica della clausola vietata)
obiezioni agli interventi paternalistici
Obiezioni agli interventi paternalistici
  • Le regole inderogabili potrebbero non rispecchiare le preferenze di coloro che si vuole proteggere
  • Replica: nella maggior parte dei casi i consumatori non hanno preferenze ben definite nei confronti delle clausole contrattuali; pertanto le regole imperative non interferiscono con la loro autonomia
  • Le regole imperative potrebbero essere efficienti in alcuni contratti e inefficienti in altri
  • Per evitare tale inconveniente le regole imperative dovrebbero essere utilizzate solo quando non è possibile rimediare al problema della razionalità limitata con altri strumenti
e possibile un paternalismo libertario
E’ possibile un paternalismo libertario ?
  • Interventi in ordine crescente di restrizione della facoltà di scelta:
  • Regole derogabili dalle parti
  • Obblighi di informazione
  • Periodi di ripensamento e diritto di recesso
  • Obblighi di scelta
  • Vincoli procedurali
  • Regole inderogabili
la protezione del consumatore in italia
La protezione del consumatore in Italia
  • L’inadeguatezza degli art. 1341-1342 c.c.: conoscibilità delle condizioni generali di contratto e doppia sottoscrizione
  • I nuovi art. 1469bis e ss. c.c. e la l. n. 281/98: tutela individuale e tutela collettiva
  • La legislazione di settore per specifici contratti: obblighi di informazione, diritto di recesso e garanzia di conformità per i beni di consumo
la disciplina delle clausole vessatorie
La disciplina delle clausole vessatorie
  • Il criterio generale di vessatorietà: significativo squilibrio e contrarietà a buona fede (art. 1469bis 1° comma e 1469ter c.c.)
  • La presunzione relativa di vessatorietà per le clausole della lista grigia (art. 1469bis, 3° comma c.c.)
  • La presunzione assoluta di vessatorietà per le clausole della lista nera (art. 1469quinquies, 2° comma c.c.)
  • Il rimedio collettivo dell’azione inibitoria (art. 1469sexies c.c. e l. 281/98)
clausole vessatorie e razionalit limitata
Clausole vessatorie e razionalità limitata
  • Nella maggior parte dei casi, il professionista non è in grado di dimostrare che le clausole vessatorie sono state specificamente negoziate
  • Pertanto, tali clausole sono generalmente inefficienti ed il giudice applicherà le regole di default
  • Occorre però evitare che attraverso tale meccanismo siano cancellate clausole che, pur essendo favorevoli al professionista, sono efficienti perché il consumatore è meglio in grado di gestire determinati rischi
  • E’ possibile valutare la qualità delle clausole senza prendere in considerazione il prezzo ? (art. 1469ter c.c.)
l impatto economico delle garanzie obbligatorie art 1519bis ss c c
L’impatto economico delle garanzie obbligatorie(art. 1519bis ss. c.c.)
  • L’obbligo di inserire garanzie obbligatorie nei contratti dei consumatori può avere effetti positivi sul loro benessere solo se le garanzie sono efficienti, e cioè se i costi aggiuntivi per le imprese sono inferiori ai benefici per i consumatori
  • Inoltre, nel caso in cui le preferenze dei consumatori rispetto alle garanzie sono eterogenee, solo una parte dei consumatori otterrà benefici dalla loro introduzione, mentre gli altri saranno esclusi dal mercato
garanzie inefficienti ed efficienti con preferenze omogenee dei consumatori
Garanzie inefficienti ed efficienti con preferenze omogenee dei consumatori

S2

S1

S2

S1

P2

P1

P2

P1

D2

D1

D2

D1

Q1 Q2

Q2 Q1

preferenze eterogenee per la garanzia obbligatoria
Preferenze eterogenee per la garanzia obbligatoria
  • Prezzo del prodotto senza garanzia: 20
  • Costo della garanzia per il venditore: 8
  • Consumatori che traggono benefici dalla garanzia obbligatoria:
  • V - G = 24 < V + GO = 34
  • Consumatori danneggiati dalla garanzia obbligatoria:
  • V - G = 22 rinuncia all’acquisto se attribuisce alla garanzia un valore di 4 (perché V + GO = 28)
  • V- G = 27 riduzione del surplus (da 7 a 6) se attribuisce alla garanzia un valore di 7 (perché V + GO = 28)
argomenti a favore della garanzia obbligatoria
Argomenti a favore della garanzia obbligatoria
  • L’introduzione della garanzia obbligatoria modifica la percezione dei rischi associati a ciascun prodotto da parte dei consumatori
  • Pertanto, i mercati in cui è prevista la garanzia obbligatoria avranno nuove curve di domanda e di offerta, diverse da quelle dei mercati in cui non erano previste garanzie obbligatorie. Nella nuova situazione è possibile che tutti i consumatori migliorino la loro posizione
  • L’introduzione della garanzia obbligatoria potrebbe indurre le imprese a migliorare la qualità dei prodotti, in modo da ridurre il rischio di responsabilità
la contrattazione annulla gli effetti ridistributivi
La contrattazione annulla gli effetti ridistributivi ?
  • Le regole distributive potrebbero modificare il potere contrattuale delle parti e permettere al contraente protetto di ottenere una quota maggiore del surplus (es. azioni collettive delle associazioni dei consumatori)
  • Le regole distributive potrebbero spostare risorse non in senso verticale (dalle imprese ai consumatori), ma in senso orizzontale (fra gruppi di consumatori)
  • Es.: l’inefficacia delle clausole che limitano la responsabilità in caso di morte o danno alla persona (art. 1469quinquies c.c.) avvantaggiano i consumatori con maggiori probabilità di subire tali danni, anche se aumentano i costi dei prodotti per coloro che hanno minori probabilità di subirli
la tutela del consumatore nel commercio elettronico
La tutela del consumatore nel commercio elettronico
  • Vantaggi per il consumatore: riduzione dei costi di ricerca delle informazioni
  • Problemi:
  • Le imprese sono in grado di individuare con estrema precisione le preferenze dei consumatori
  • E’ difficile stabilire la credibilità delle informazioni disponibili in rete, anche quando provengono da intermediari apparentemente neutrali (motori di ricerca, shopbots, ecc.)
la teoria neoclassica dello scambio
La teoria neoclassica dello scambio
  • Il tâtonnement walrasiano: impersonalità dello scambio, assenza della dimensione temporale, informazione perfetta, beni omogenei
  • La rinegoziazione di Edgeworth: illimitata possibilità di concludere nuovi contratti, necessità di disporre di informazioni su prezzi, preferenze e dotazioni individuali di risorse
  • I contratti condizionati di Arrow e Debreu: mercati completi, possibilità di prevedere qualsiasi circostanza futura
  • Caratteristica principale della teoria neoclassica è di attribuire al contratto esclusivamente la funzione di strumento di allocazione dei rischi
le critiche alla teoria neoclassica
Le critiche alla teoria neoclassica
  • L’economia dell’informazione: come mercati e organizzazioni si adattano all’arrivo di nuova informazione, creano conoscenza e la distribuiscono fra gli attori economici
  • La teoria dei giochi: i comportamenti individuali non possono essere studiati isolatamente, ma come reazioni alle strategie di altri agenti economici
  • La nuova economia istituzionale: in che modo imprese e contratti risolvono il problema del coordinamento e degli incentivi all’investimento
perch i contratti sono necessariamente incompleti
Perché i contratti sono necessariamente incompleti ?
  • Razionalità limitata dei contraenti: i costi di decisione, legati alla necessità di elaborare e valutare le informazioni, impediscono di prendere in considerazione tutti gli stati del mondo
  • Informazioni non verificabili dal giudice (es. costi di produzione), ma osservabili da entrambe le parti
  • L’incompletezza strategica determinata dalle asimmetrie informative fra le parti (penalty default rules)
limiti delle teorie del contratto basate sulle asimmetrie informative
Limiti delle teorie del contratto basate sulle asimmetrie informative
  • Mancanza di realismo (modelli di contratto troppo complicati)
  • Ipotesi poco plausibili sulla razionalità: gli incentivi stabiliti nel contratto iniziale tengono conto di tutti i possibili stati del mondo (non sono ammesse sorprese)
  • Difficoltà con la rinegoziazione: deve essere esclusa, altrimenti compromette gli incentivi iniziali, ma nessun ordinamento ricorre a questa soluzione
alcuni esempi di applicazioni della teoria dei contratti incompleti
Alcuni esempi di applicazioni della teoria dei contratti incompleti
  • Diritto dei contratti
  • Diritto societario
  • Proprietà intellettuale
  • Esternalità
  • Produzione di regole costituzionali e legislative
  • Privatizzazione e regolazione
due significati di incompletezza contrattuale
Due significati di incompletezza contrattuale
  • Un contratto è economicamente incompleto se non stabilisce le azioni e i possibili guadagni delle parti per ciascuno stato del mondo
  • Un contratto è giuridicamente incompleto se non contiene un’espressa regolamentazione di alcuni aspetti del rapporto (es. luogo e data di consegna, spese di trasporto, ecc.)
un esempio di incompletezza economica ma non legale
Un esempio di incompletezza economica(ma non legale)
  • Vendita di 10 oggetti al prezzo di 50 euro l’uno, consegna fra due mesi
  • Rivendita degli oggetti con domanda elevata: 60 euro; con domanda bassa: 45 euro
  • La probabilità che la domanda sia elevata è 0.9, quindi il contratto è vantaggioso: il profitto atteso del compratore è pari a 8.50 (0.9 x 10 + 0.1 x -5)
  • Cosa succede se la domanda è bassa ?
l incompletezza legale nei paesi di civil law e di common law
L’incompletezza legale nei paesi di civil law e di common law
  • Approccio di civil law (italiano): il contratto è normalmente completo perché il diritto dei contratti è automaticamente incorporato nel testo concordato dalle parti (art. 1374 c.c.)
  • Approccio di common law (anglo-americano): il contratto è sempre incompleto quando le parti non regolano in modo esplicito determinati aspetti (es. rimedi in caso di inadempimento)
i comportamenti opportunistici
I comportamenti opportunistici
  • L’opportunismo consiste nel tentativo di sfruttare le lacune del contratto per appropriarsi di guadagni che spettano alla controparte
  • Esempi di comportamenti opportunistici: trasmissione di informazioni distorte, rifiuto di riconoscere l’esistenza di obbligazioni, denuncia di perdite inesistenti
il problema dell hold up e gli investimenti specifici
Il problema dell’hold up e gli investimenti specifici
  • Contratto per la costruzione di un prodotto specifico con valore Vs 1000 e costo Cs 700 (surplus pari a 300)
  • Prezzo di rivendita del prodotto specifico a soggetto diverso dall’originario acquirente: 500
  • Hold up dell’acquirente: dopo che il venditore ha effettuato l’investimento di 700, offre una somma inferiore al prezzo concordato (800) e uguale o di poco superiore a 500
  • Se non è possibile ottenere un risarcimento pari al prezzo concordato, il venditore costruirà solo prodotti generici con valore Vg di 600 e costo Cg di 500 (surplus pari a 100)
cause di incompletezza informazioni non verificabili
Cause di incompletezza: informazioni non verificabili
  • La non verificabilità delle informazioni da parte del giudice è solo un trucco formale ?
  • La critica di Maskin e Tirole: con razionalità perfetta (presupposta da H-G-M) non esistono circostanze impreviste, anche se non possono essere descritte ex ante
  • E’ plausibile parlare di contratti incompleti quando si prevedono fin dall’inizio i guadagni delle parti nel gioco di rinegoziazione ?
implicazioni giuridiche dell ipotesi di informazione non verificabile
Implicazioni giuridiche dell’ipotesi di informazione non verificabile
  • Se il giudice non è in grado di verificare le informazioni che sarebbero necessarie per completare il contratto in modo efficiente, deve limitarsi ad applicare le clausole predisposte dalle parti (interpretazione letterale)
  • Le regole di default sono inutili se si basano su informazioni non verificabili: le parti non le incorporeranno nei loro contratti (Schwartz, Scott)
interpretazione ed integrazione dei contratti incompleti
Interpretazione ed integrazione dei contratti incompleti
  • Molto spesso il confine fra interpretazione (contratto completo) ed integrazione (contratto incompleto) non è riconoscibile, soprattutto se si tratta di incompletezza economica
  • Per risolvere le controversie determinate dall’incompletezza, i giudici devono decidere se stabilire il significato del contratto solo sulla base del testo delle clausole (interpretazione letterale), oppure utilizzare anche altre prove (comportamenti delle parti, usi commerciali, documenti diversi dal contratto, ecc.) (interpretazione contestuale)
vantaggi dell interpretazione letterale
Vantaggi dell’interpretazione letterale
  • riduzione degli errori giudiziali in caso di informazioni non verificabili
  • possibilità per contraenti sofisticati di adottare clausole complesse
  • creazione giudiziale di regole e significati standardizzati che i privati possono utilizzare
critiche all interpretazione letterale
Critiche all’interpretazione letterale
  • La non verificabilità non è un concetto binario: le informazioni possono essere più o meno verificabili
  • Se l’incompletezza dipende dalla razionalità limitata, il contratto conterrà inevitabilmente delle lacune; pertanto, parlare di interpretazione letterale significa dare la preferenza ad un significato (distribuzione dei rischi a favore di una parte) rispetto ad un altro
  • L’interpretazione letterale restringe le informazioni utilizzabili dal giudice, quindi diventa più difficile stabilire il significato economico dell’operazione e scoprire i comportamenti opportunistici
sistemi misti di interpretazione
Sistemi misti di interpretazione
  • La difficoltà di stabilire quale criterio di interpretazione determina in assoluto i minori costi di redazione dei contratti ed il più basso numero di errori giudiziali spinge la maggior parte dei sistemi giuridici ad oscillare fra interpretazione letterale e contestuale
  • E’ preferibile adottare l’interpretazione contestuale quando il contratto riguarda periodi di tempo molto lunghi, oppure le prove dirette a dimostrare significati extratestuali sono affidabili (documenti scritti invece di testimoni)
un esempio di interpretazione letterale cass n 15306 00
Un esempio di interpretazione letterale:Cass. n. 15306/00
  • In base ad una convenzione del 1964, le FS pagano all’Enel i canoni per le concessioni idroelettriche, ma dal 1975 affermano che tale pagamento non è dovuto
  • Secondo la Cassazione, è rilevante l’assenza di riferimenti ai canoni nella convenzione del 1964, non il pagamento effettuato fino al 1975
  • Dato che i costi di produzione per l’Enel includevano anche i canoni, il comportamento delle FS si può considerare un tentativo di approfittare di una lacuna contrattuale ?
un esempio di interpretazione non letterale cass 4514 97
Un esempio di interpretazione non letterale:Cass. 4514/97
  • Vendita di una villa alla Repubblica d’Indonesia, con condizione sospensiva dell’autorizzazione governativa
  • Dopo aver ottenuto il prezzo, il venditore ritarda la consegna dei documenti necessari per l’autorizzazione e, scaduto il termine per ottenerla, chiede al giudice di dichiarare inefficace (o di risolvere) il contratto
  • La Cassazione considera rilevante il comportamento dell’acquirente, che aveva dimostrato interesse alla conclusione del contratto, e non il termine formalmente indicato
  • Il tentativo del venditore di far dichiarare inefficace il contratto si può considerare opportunistico ?
qualificazione interpretazione contestuale e opportunismo cass 1469 99
Qualificazione, interpretazione contestuale e opportunismo: Cass. 1469/99
  • Fallimento del concessionario di auto Fiat: è configurabile una responsabilità del concedente per la fornitura di prodotti difettosi ?
  • Secondo la Cassazione, il concedente non può trasferire al concessionario i rischi relativi alla qualità dei prodotti e potrebbe essere responsabile del calo delle vendite che ha provocato il fallimento
  • Questa ricostruzione è coerente con i modelli economici di incompletezza contrattuale ?
il controllo dell opportunismo bilaterale nella distribuzione automobilistica
Il controllo dell’opportunismo bilaterale nella distribuzione automobilistica
  • Nelle reti di distruzione europee l’assegnazione dei diritti di controllo è prevalentemente a favore del concedente
  • Questa struttura di governo consente di ridurre i rischi di moral hazard del concessionario (Arrunada e al. 2001), ma in che modo si controlla il moral hazard del concedente ? L’unica spiegazione proposta sono i meccanismi di reputazione
  • Quali sono i costi ( in termini di errori ) ed i benefici (riduzione dell’opportunismo) dell’interpretazione proposta dalla Cassazione ?
come accertare l esistenza di lacune
Come accertare l’esistenza di lacune
  • In termini generali, il numero di contraenti che rinuncia (non riesce) a derogare alle regole di default (ad es. la regola X) è sempre superiore al numero di contraenti che avrebbe effettivamente scelto la regola X se ci fosse stata una diversa regola di default (ad es. Y)
  • Questo effetto inerziale è dovuto in parte ai criteri utilizzati dai giudici per stabilire quando una regola di default può essere derogata
  • Tali criteri possono scoraggiare la deroga nella maggior parte dei casi, ma ammetterla per un numero limitato di contraenti
quali condizioni per derogare alle regole di default
Quali condizioni per derogare alle regole di default ?
  • In alcuni casi i giudici sono restii ad accettare la deroga alle regole di default pattuita dalle parti

Costi di deroga elevati

Costi di deroga pari a 0

Costi di deroga intermedi

Regole imperative

Regole di default

Regole di default resistenti

esempi di default rules resistenti
Esempi di default rules resistenti
  • Art. 1469bis e 1469ter c.c.: non sono vessatorie le clausole che siano state oggetto di trattativa individuale, ma per il professionista è praticamente impossibile provare la trattativa. Pertanto le clausole elencate dall’art. 1469bis sono sempre inefficaci
  • D.lgs. n. 231/02 sui ritardi dei pagamenti nelle transazioni commerciali: il tasso legale degli interessi di mora può essere derogato (art. 5), ma il giudice potrebbe dichiararlo nullo e applicare il tasso legale (o un tasso diverso) qualora ritenga che sia gravemente iniquo per il creditore
  • Qualificazione del contratto: tendenza a ricondurre contratti atipici agli schemi legali
un applicazione contrattuale della ble preferenza per lo status quo e regole di default
Un’applicazione contrattuale della BLE:preferenza per lo status quo e regole di default
  • Alcuni esperimenti (Korobkin 1998) dimostrano che nella maggior parte dei casi le parti di un contratto preferiscono non derogare alla regola di default
  • In un contratto di trasporto le parti negoziano sulla responsabilità per eventi che impediscono la consegna:
  • NR (vettore non responsabile) e R (vettore sempre responsabile
  • Se la default rule non influenza le preferenze, le parti dovrebbero derogare nel 50% dei casi
  • Gli esperimenti dimostrano invece deroghe solo nel 22% dei casi, qualunque sia la default rule
eliminare la preferenza per lo status quo
Eliminare la preferenza per lo status quo ?
  • Se la mancata deroga è frutto di un errore cognitivo, una possibile soluzione consiste nell’adottare regole di default vaghe (standard) che non offrono punti di riferimento alle parti
  • Obiezione: per parti limitatamente razionali la scelta migliore in condizioni di incertezza potrebbe essere il mantenimento della regola di default (o adottare la regola che riduce gli effetti negativi degli eventi incerti), quindi privarle di punti di riferimento aumenta i costi di decisione
contratti incompleti e norme sociali
Contratti incompleti e norme sociali
  • Le norme sociali sono regole di comportamento che si sviluppano all’interno di settori economici o di comunità ristrette
  • Quando le parti sono interessate a mantenere una relazione di lungo periodo con lo stesso partner o con una ristretta cerchia di contraenti, le norme sociali sono in grado di evitare comportamenti opportunistici
alcuni problemi delle norme sociali
Alcuni problemi delle norme sociali
  • I processi di formazione delle norme sociali possono essere inefficienti
  • Gruppi omogenei di contraenti possono impedire l’ingresso di concorrenti
  • Le tipiche sanzioni sociali (rappresaglia, rifiuto di contrarre con partner inaffidabili) possono essere inefficaci (problema della fine del gioco, presenza di monopolisti)
  • Le norme sociali possono creare isolamento, diseguaglianze o discriminazioni
la cooperazione possibile in assenza di relazioni di lungo periodo
La cooperazione è possibile in assenza di relazioni di lungo periodo ?
  • Gli esperimenti sul gioco dell’ultimatum: il proponente offre in media all’accettante il 40-50% della somma da dividere; offerte al di sotto del 20% sono rifiutate nella metà dei casi
  • Secondo la teoria della scelta razionale, il proponente dovrebbe tenere per sé il massimo e offrire il minimo; tale offerta non dovrebbe essere rifiutata dall’accettante
  • Perché la divisione della somma si avvicina ad una ripartizione in parti uguali ?
avversione alla diseguaglianza e comportamenti cooperativi
Avversione alla diseguaglianza e comportamenti cooperativi
  • Una delle teorie che può spiegare i comportamenti osservati nel gioco dell’ultimatum suppone che i giocatori si preoccupino non solo dei propri guadagni, ma anche delle differenze fra i propri guadagni e quelli degli altri giocatori
  • Nel caso ricevano meno di quanto ritengono equo, i giocatori reagiscono negativamente e sono disposti ad affrontare dei costi per punire tale comportamento
  • Nello stesso tempo, cercano di non ottenere guadagni nettamente superiori a quelli degli altri giocatori
cooperazione e mercati concorrenziali
Cooperazione e mercati concorrenziali
  • Quando aumenta il numero di giocatori, la divisione dei guadagni si sposta verso gli estremi
  • Nello stesso tempo, diventa più difficile per l’accettante conoscere la quota di guadagni del proponente, sicchè offerte molto basse possono essere accettate
  • Nel contesto di mercati concorrenziali, l’avversione alla diseguaglianza si manifesta sotto forma di protesta o di pressioni su legislatori e regolatori
  • Le preferenze sociali dovrebbero sempre essere incorporate in regole statali ?
la complementariet fra norme sociali e diritto statale
La complementarietà fra norme sociali e diritto statale
  • E’ necessario evitare che gli incentivi prodotti dalle norme sociali entrino in conflitto con gli incentivi prodotti dalle regole statali (effetto di crowding out)
  • Es.: l’obbligo legale di comportarsi secondo buona fede potrebbe ostacolare l’emersione di una norma sociale che richiede comportamenti cooperativi
  • In molti casi, però, un diritto statale efficiente è la condizione necessaria per garantire la cooperazione basata sulle norme sociali: se le regole statali riducono il rischio di comportamenti opportunistici, aumentano gli incentivi a cooperare sia con vecchi che con nuovi partner
la funzione economica della responsabilit contrattuale
La funzione economica della responsabilità contrattuale
  • Le regole in materia di responsabilità contrattuale servono ad incentivare l’adempimento o l’inadempimento efficienti, e cioè a riprodurre le decisioni che sarebbero state prese se fosse stato possibile scrivere un contratto completo
  • Differenza rispetto alla prospettiva giuridica: l’inadempimento non è sempre la violazione di una promessa che deve essere punita, ma potrebbe essere la decisione più efficiente quando i costi dell’adempimento sono superiori ai benefici
due categorie di regole per la responsabilit contrattuale
Due categorie di regole per la responsabilità contrattuale
  • Criteri di imputazione della responsabilità: colpa e responsabilità oggettiva (art. 1218 e 1176 c.c.)
  • Rimedi contrattuali: adempimento forzato (art. 1453 e 2930 ss. c.c.), risoluzione del contratto (art. 1453 c.c.), risarcimento del danno (art. 1223-1227) e clausola penale (art. 1382-1384 c.c.)
due categorie di inadempimenti
Due categorie di inadempimenti
  • Inadempimenti involontari: occorre incentivare il debitore della prestazione ad investire nell’adempimento la quantità appropriata di risorse
  • Inadempimenti volontari: si suddividono in a) opportunistici e b) efficienti. I primi devono essere scoraggiati, ai secondi occorre applicare regole che garantiscano la riduzione dei costi transattivi necessari per realizzare l’allocazione più efficiente
inadempimenti involontari e incentivi trasmessi dalla responsabilit contrattuale
Inadempimenti involontari e incentivi trasmessi dalla responsabilità contrattuale

La formula Trimarchi-Pardolesi:

 < (a + b)p

  •  = investimento in precauzioni necessario per evitare l’inadempimento
  • a = danni per il creditore
  • b = costo del tentato adempimento
  • p = probabilità che l’inadempimento si verifichi
inadempimenti opportunistici
Inadempimenti opportunistici
  • Esempio: una società di assicurazione approfitta dell’ambiguità del linguaggio della polizza e rifiuta di pagare il risarcimento dopo che il rischio si è verificato (v. però l’art. 1370 c.c. per l’interpretazione contro l’autore della clausola)
  • Gli inadempimenti opportunistici creano costi sociali elevati (in termini di misure difensive), quindi devono essere scoraggiati con sanzioni particolarmente severe (es. art. 1225 c.c. per i danni in caso di inadempimenti dolosi)
inadempimenti efficienti
Inadempimenti efficienti
  • Costo della prestazione per il debitore > beneficio per il creditore  inadempimento efficiente
  • Costo della prestazione del debitore < beneficio per il creditore  adempimento efficiente
inadempimento involontario e circostanze negative
Inadempimento involontario e circostanze negative

A P = 100 B

90 110

130 - 30

  • In caso di inadempimento involontario, si verifica una circostanza negativa che rende più costoso l’adempimento
inadempimento efficiente e circostanza positiva
Inadempimento efficiente e circostanza positiva

A P = 100 B

90 110

C + 30

130

  • La circostanza positiva aumenta il valore di scambio della prestazione, quindi si tratta di distribuire fra le parti l’incremento di valore, ma garantendo l’allocazione efficiente della risorsa
inadempimento efficiente e doppia vendita immobiliare
Inadempimento efficiente e doppia vendita immobiliare
  • In base all’art. 2644 c.c., il secondo acquirente, ma primo trascrivente, diventa proprietario
  • A partire dal 1982, la Cassazione ritiene che il secondo acquirente (primo trascrivente) in mala fede sia responsabile, a titolo extracontrattuale e in solido con il venditore, nei confronti del primo acquirente; pertanto, il secondo acquirente conserva la proprietà ma è tenuto a pagare il risarcimento insieme al venditore
tutela del primo o del secondo acquirente
Tutela del primo o del secondo acquirente ?
  • Secondo la teoria dell’inadempimento efficiente, la violazione del primo contratto è preferibile perché garantisce l’allocazione efficiente della risorsa (al secondo acquirente) senza dover passare per un doppio trasferimento
  • Obiezione: rafforzare la tutela del primo acquirente incentiva il secondo acquirente a negoziare con il primo, con riduzione dei costi transattivi rispetto all’ipotesi di inadempimento efficiente (non ci saranno l’inadempimento ed il successivo giudizio, né la trattativa fra il venditore ed il secondo acquirente)
la quantificazione del danno contrattuale
La quantificazione del danno contrattuale
  • Nella maggior parte dei sistemi giuridici occidentali, la regola generale è che il risarcimento deve collocare la vittima dell’inadempimento nella posizione che avrebbe avuto se il contratto fosse stato regolarmente adempiuto (interesse positivo o danno da aspettativa)
  • Nell’applicazione concreta, questa regola incontra numerose eccezioni: il risarcimento può essere inferiore, superiore o uguale al danno da aspettativa
  • La misura del risarcimento dovrebbe variare in relazione ai motivi dell’inadempimento
categorie di inadempimento e criteri la quantificazione del danno contrattuale
Categorie di inadempimento e criteri la quantificazione del danno contrattuale
  • Risarcimento inferiore ai danni da aspettativa: concorso di colpa (art. 1227 1° c. c.c.), danni evitabili (art. 1227 2° c. c.c.), nesso di causalità, prevedibilità (art. 1225 c.c.), difficoltà di prova dei profitti persi  Inadempimento involontario, opportunismo della parte che riceve la prestazione
  • Risarcimento uguale al danno da aspettativa: prestazioni facilmente rimpiazzabili, clausola penale, tutela specifica  Inadempimenti volontari
  • Risarcimento superiore ai danni da aspettativa: concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, doppia vendita immobiliare  Inadempimenti volontari
l adempimento forzato
L’adempimento forzato
  • L’adempimento forzato (o tutela in forma specifica) è generalmente meno utilizzato perché più costoso del risarcimento per equivalente
  • Inoltre, rischia di obbligare il debitore ad eseguire la prestazione anche quando sarebbe più efficiente non adempiere
  • E’ preferibile il ricorso all’adempimento forzato quando il contratto riguarda beni con pochi o imperfetti sostituti (immobili, opere d’arte) e quando c’è il rischio che un risarcimento troppo basso non incentivi decisioni efficienti
funzioni economiche della clausola penale
Funzioni economiche della clausola penale
  • Casi in cui è difficile stabilire l’entità delle perdite
  • Distribuzione fra i due contraenti del rischio di eventi che influenzano la convenienza del contratto
  • Trasmissione di incentivi sia al promissario che al promittente, nei casi in cui entrambi possano influenzare l’adempimento
  • Di solito contraenti razionali non scelgono penali che eccedono i danni attesi, perché creerebbero allocazioni dei rischi o incentivi inefficienti. Un’eccezione potrebbero essere i casi in cui è difficile scoprire l’inadempimento (il danno va scontato della probabilità che la sanzione sia applicata)
il ruolo dei giudici nella valutazione delle penali
Il ruolo dei giudici nella valutazione delle penali
  • Danni irragionevoli ex ante: la riduzione in base all’art. 1384 c.c. potrebbe essere giustificata dalla presenza di difetti nel processo di contrattazione
  • Danni ragionevoli ex ante ma irragionevoli ex post: potrebbe esserci notevole incertezza sui possibili danni, ad es. 90% di probabilità che i danni siano pari a 100 e 10% che siano pari a 10. In tal caso la penale sarebbe fissata a 91 (0.9 x 100 + 0.1 x 10) e non dovrebbe essere ridotta se i danni sono pari a 10
  • Se invece i danni reali sono inferiori ai danni stipulati a causa di circostanze non previste, la riduzione giudiziale potrebbe migliorare gli incentivi