DAÑO AMBIENTAL TRANSFRONTERIZO

1. Profesor Sergio Salinas Alcega Doctorado en ciencias jurídicas y sociales Asignatura II): Responsabilidad por daños ambientales DAÑO AMBIENTAL TRANSFRONTERIZO

2. La acusación relativa a la efectividad del Derecho internacional. Los sistemas de sanción por violación de sus normas: ausencia de un sistema centralizado de sanciones. Lugar del principio de responsabilidad por la violación de normas internacionales. TPJI (asunto Fábrica de Chorzow, 1928): obligación de reparación resultante de la violación de un compromiso, como principio de Derecho internacional. Naturaleza esencialmente reparatoria de la responsabilidad internacional. La búsqueda de otro tipo de sanciones resultantes de la violación de la norma internacional. Carácter esencialmente interestatal de la responsabilidad internacional. Ideas generales sobre la responsabilidad internacional (I)

3. El carácter consuetudinario de las reglas de la responsabilidad internacional. Intentos de codificación: los Proyectos de Artículos y Principios de la CDI de 2001 y 2006. Responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Ámbito del Proyecto de artículos de la CDI: “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera responsabilidad internacional” (art. 1). Derecho internacional única referencia válida para calificar un hecho ilícito (art. 3). Irrelevancia de la naturaleza de la norma (art. 12). Ideas generales sobre la responsabilidad internacional (II)

4. El requisito del previo agotamiento de los recursos internos para la admisibilidad de la reclamación (art. 44.b). Razón de ser del principio. Supuesto de responsabilidad internacional agravada: el caso de violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de Derecho internacional general (arts. 40 y ss.). Consecuenciasde esa responsabilidad agravada: obligación de cooperación de los Estados para poner fin a la violación y existencia de una especie de actio popularis (arts. 41 y 42). Requisitos para que exista ilícito internacional: elemento objetivo: existencia de obligación internacional. elemento subjetivo: imputabilidad de ese hecho a un Estado. Estado como persona moral.hecho del Estado: comportamiento de órgano de esa condición, según Derecho interno, que actúe como tal (art. 4). Responsabilidad internacional por acto ilícito (I)

5. Supuestos que pueden ser considerados comportamientos del Estado: comportamiento de persona o entidad que no es parte del Estado, pero está facultada por éste para ejercer atribuciones públicas (art. 5). comportamiento de un órgano de otro Estado puesto a disposición del primer Estado (p.e. fuerzas de seguridad), siempre que actúe en esa condición (art. 6). comportamiento de una persona o grupo de personas que actúan de hecho según las instrucciones o bajo la dirección o el control del Estado (art. 8). comportamiento de persona o grupo de personas que ejercen de hecho atribuciones públicas en ausencia o defecto de autoridades oficiales y en circunstancias que exigen el ejercicio de tales atribuciones (art. 9.). El que el representante del Estado se extralimite en su competencia o contravenga sus instrucciones no hace desaparecer el carácter de hecho del Estado (art. 7). Responsabilidad internacional por acto ilícito (II)

6. Circunstancias excluyentes de la ilicitud: consentimiento válido de un Estado a la comisión de un hecho determinado por otro Estado (art. 20). legítima defensa –de conformidad con la Carta de las NN.UU.- (art. 21). adopción de contramedidas, hecho ilícito consecuencia de, y respuesta a, otro ilícito anterior (art. 22). fuerza mayor (fuerza irresistible o acontecimiento imprevisto que hacen materialmente imposible cumplir con la obligación) (art. 23). peligro extremo para la vida del autor del hecho ilícito o de personas confiadas a su cargo (art. 24). estado de necesidad. Dos condiciones: que sea el único medio de salvaguardar un interés esencial del Estado y no afecte ningún interés esencial del Estado respecto del que existía obligación (art. 25). Excepciones, en especial que el Estado en cuestión no haya contribuido a que se produzca el Estado de necesidad. Responsabilidad internacional por acto ilícito (III)

7. Responsabilidad por hechos no prohibidos que generen consecuencias perjudiciales Ningún Estado puede utilizar su territorio, o permitir que sea utilizado, de forma que se cause un perjuicio en el territorio de otro Estado o a objetos o personas que se encuentren en él (sic utere tuo ut alienum non laedas ). Sent. 11/3/1941, asunto de la Fundición de Trail . Desarrollo en jurisprudencia del TIJ (sent. de 9 de abril de 1949, asunto del Estrecho de Corfú). Obligación de prevención daño transfronterizo en corpus de normas medioambientales internacionales (op. cons. 8/7/1986, licitud de la amenaza o el empleo de armas nucleares). Ppio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972. Ppio 2 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992). Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (I)

8. Casos en que los Estados pueden incurrir en responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de determinadas actividades que el derecho internacional no prohíbe. Análisis circunscrito a la responsabilidad de los Estados. Separación en la CDI del tema de la prevención (Proy. Arts. 2001) del de la responsabilidad (Proy. Ppios 2006). Prevención: objetivo Proy. Arts: lograr un equilibrio equitativo entre los derechos que asisten al Estado de origen en la explotación de sus recursos naturales y en el desarrollo de actividades económicas no prohibidas y los intereses de los Estados terceros en protegerse frente a amenazas de daños transfronterizos resultantes de actividades peligrosas. Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (II)

9. Obligación de prevenir un daño, o en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo (art. 3). Obligación de comportamiento. Prevención objetivo prioritario a la minimización del daño. Únicamente cuando no sea posible prevenir el daño por completo se deberá pensar en la reducción del mismo. Definición ambigua de riesgo (art. 2.a): riesgo de causar daño transfronterizo sensible abarca los riesgos que se presentan como una alta probabilidad de causar daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar daño transfronterizo catastrófico. Actividades excluidas: actividades con pocas posibilidades de daño transfronterizo sensible (por debajo del umbral de tolerancia que los Estados deben asumir). actividades con alta probabilidad de daño transfronterizo catastrófico (extremadamente peligrosas). En principio actividades prohibidas por el Derecho. internacional. Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (III)

10. Las condiciones de peligrosidad de una actividad y la percepción que de la misma se tiene, pueden cambiar con el paso del tiempo. Definición de daño (art. 2.b): el causado a las personas, a los bienes y al medio ambiente. Carácter transfronterizo (art. 2.d): daño causado en el territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del Estado de origen, tengan o no los Estados involucrados fronteras comunes. regresión respecto de la jurisprudencia internacional: no inclusión de zonas situadas más allá de la jurisdicción nacional de ningún Estado. Carácter sensible (no definido en Proy.): “algo más que detectable sin necesidad de alcanzar el nivel de grave o sustancial”. Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (IV)

11. Debe producir un efecto realmente perjudicial en esferas como, por ejemplo, la salud humana, la industria, los bienes, el medio ambiente o la agricultura de otros Estados. Esos efectos perjudiciales deben poder medirse con criterios reales y objetivos. Estados interesados: Estado de origen y Estado que pueda resultar afectado. Estado de origen (art. 2.d): Estado en cuyo territorio, o bajo cuya jurisdicción o control en otros lugares, se planifican o realizan las actividades peligrosas de que se trata. utilización de criterios como territorio (prevalente), la jurisdicción y el control. Sin previsión específica para actividades con efecto perjudicial de carácter gradual o acumulativo o de origen difuso (contaminación transfronteriza). Dificultad de determinar Estado de origen. Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (V)

12. Estado que puede resultar afectado (art. 2.e): Estado en cuyo territorio existe el riesgo de daño transfronterizo sensible o que tiene jurisdicción o control sobre cualquier otro lugar en que exista ese riesgo. El requisito de la “autorización” previa por parte del Estado (art. 8): autorización de actividades a las que se aplica el Poy. de Arts. y a los cambios en esas actividades. Autorización obligatoria y con carácter previo a la iniciación de las actividades. Obligación del Estado de origen de seguimiento continuo para vigilar observancia de las condiciones establecidas, tomando en caso contrario las medidas apropiadas, incluso retirada de la autorización. Autorización basada en Evaluación del riesgo (art. 7): EIA en caso de daño ambiental transfronterizo. Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (VI)

13. Indeterminación de quien debe hacer la evaluación (normalmente el explotador) y de su contenido, así como del umbral mínimo por debajo del cual no se requiere evaluación del riesgo. Quedan al arbitrio del Estado de origen, conforme a su Derecho nacional. Obligación de notificar e informar a los Estados afectados (art. 8): notificación anterior al inicio de las actividades peligrosas. Si no existe notificación o información, el Estado que pueda resultar afectado (si cree que dichas actividades pueden causarle daño transfronterizo sensible) puede solicitar notificación e información de forma motivada y documentada (art. 11). Si Estado de origen no quiere notificar o informar debe comunicarlo motivadamente al Estado que pueda resultar afectado. Si éste no está de acuerdo se inicia procedimiento de consulta. Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (VII)

14. Tipo de información a transmitir (concepción amplia): la información técnica disponible y toda otra información pertinente en que se base la evaluación. No sólo datos brutos (hojas de datos, estadísticas, etc.) sino también el análisis de la información utilizado por el propio Estado de origen para determinar el riesgo de daños transfronterizos. Solamente quedan excluidos del deber de información los datos que afecten a la seguridad nacional y a los secretos industriales (art. 14). Libertad de elección del medio a través del que se informa (canales diplomáticos). Estado que recibe información dispone de 6 meses para responder a la notificación. Obligación de consultas sobre medidas preventivas (art. 9). Inicio a solicitud de cualquiera de los Estados parte y sobre cualquier cuestión. Objetivo: acuerdo aceptable sobre medidas a adoptar para prevenir o minimizar daño transfronterizo sensible. Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (VIII)

15. Las consultas deben concluirse en plazo razonable y buscar equilibrio de intereses. Posición privilegiada del Estado de origen, sin cuyo consentimiento no puede establecerse plazo ni bloquear la actividad. Consultas como más que mera formalidad: necesidad de negociar de buena fe (tener en cuenta los legítimos intereses de la otra parte). Diversos factores sirven para buscar un equilibrio equitativo de intereses (art. 10). 3 categorías: grado de riesgo de daño transfronterizo y medios disponibles para minimizarlo o repararlo. análisis coste-beneficio e importancia del proyecto. normas de prevención que Estado que pueda resultar afectado aplique a actividades comparables y normas aplicables en práctica regional o internacional comparable. Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (IX)

16. Si consultas terminan sin acuerdo Estado de origen puede llevar a cabo la actividad peligrosa proyectada (art. 9.3). Prevalece derecho a explotar soberanamente los recursos naturales sobre los derechos e intereses de otros Estados a no sufrir daños transfronterizos sensibles. El Estado de origen afronta la negociación desde posición de superioridad. Reserva de los derechos de cualquier Estado que pudiera resultar afectado. Responsabilidad internacional por hechos no prohibidos (X)

17. Sentencia del TIJ de 20 de abrl de 2010. Asunto: demanda por daño ambiental en un curso de agua compartido. Petitum de la demanda de Argentina: obligaciones de carácter procedimental (información, notificación y negociación). obligaciones sustantivas: adopción de todas las medidas necesarias para preservar el medio acuático e impedir la contaminación, así como proteger la biodiversidad y los recursos pesqueros. Estatuto del Río Uruguay, de 19 de noviembre de 1973. Respuesta de Uruguay: sin prueba de violación de obligaciones sustantivas y suficiencia de sentencia declaratoria para violación de obligaciones procedimentales. Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (I)

18. Sentido y alcance de las obligaciones de informar, notificar y negociar Regresión en el Derecho ambiental: violación de las obligaciones de informar, notificar y negociar no genera consecuencia más allá de la constatación del incumplimiento, al no existir incumplimiento de las obligaciones sustantivas. satisfacción: forma dela responsabilidad internacional. riesgo de vaciamiento del contenido normativo de obligaciones procedimentales. Cumplimientoenteramente en manos de la buena voluntad de los Estados. Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (II)

19. Op. Dis. Jueces AL-KHASAWNEH y SIMMA: incongruencia entre reconocer vínculo funcional de obligaciones procedimentales y sustantivas e importancia dada a las primeras. Restitutio in integrum, la forma más próxima a reparación absoluta, exigiría eliminar todas las consecuencias del ilícito. Retroacción actuaciones a la situación anterior a las autorizaciones ilícitamente concedidas por el Estado demandado en omisión de sus obligaciones procedimentales. Enfoque meramente reparatorio de la responsabilidad internacional. Al no haberse probado perjuicio para el Estado demandante, no hay nada que reparar y la responsabilidad que resulta de la violación de las obligaciones de informar, notificar y negociar queda suficientemente cubierta con la constatación de ese incumplimiento Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (III)

20. Oportunidad perdida para dotar de carácter sancionador a la responsabilidad internacional, acercándola a la responsabilidad en el plano interno de los Estados. Nueva responsabilidad internacional que castigaría no sólo por el perjuicio ocasionado a algún sujeto concreto sino también el causado a la comunidad internacional en su conjunto, como consecuencia de la afectación de un bien de interés general como es el ordenamiento jurídico internacional. Existencia de un deber de no construcción por parte de Uruguay hasta pronunciamiento del TIJ (art. 12 Estatuto y 14.b) Conv. Nueva York). Estado perjudicado: derecho de veto con fecha de caducidad, durante el periodo de negociación (máximo un año), para no retardar indefinidamente la ejecución del proyecto de manera unilateral. Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (IV)

21. Posibilidad de extender derecho de veto, conforme artículo 12, hasta solución de la controversia. Considerar procedimiento ante la Corte integrado en el mecanismo de arreglo del que forman parte también la información, notificación y negociación. Opinión mayoritaria en contra al no reflejarse expresamente esa posibilidad en el Estatuto. Juez SKOTNIKOV y el reflejo implícito: objetivo de los arts. 7 a 12 de prevenir acciones unilaterales no conformes con las previsiones sustantivas del Estatuto. Conclusión recogida en la sentencia sobre este aspecto le parece contraria a la lógica del Estatuto ya que, según sus palabras, parece deducirse que las Partes, al concluir ese texto, acordaron permitir que el daño ocurra, con la posibilidad de tener que rectificarlo más tarde por una decisión del Tribunal. Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (V)

22. Inexistencia de derecho de veto indefinido a favor del Estado notificado no implica descartar de manera inmediata ese derecho con alcance más limitado en el tiempo y siempre que se tenga en cuenta el objetivo de las obligaciones procedimentales. Participación del Estado que puede sufrir el perjuicio en la evaluación de los eventuales efectos de las mismas, evitando que se lleven a cabo de manera unilateral por el Estado que las proyecta. Obligación de impedir la contaminación y preservar el medio acuático Medios de prueba aportados insuficientes para concluir la violación por parte de Uruguay del artículo 41 del Estatuto. Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (VI)

23. Inexistencia de derecho de veto indefinido a favor del Estado notificado no implica descartar de manera inmediata ese derecho con alcance más limitado en el tiempo y siempre que se tenga en cuenta el objetivo de las obligaciones procedimentales. Participación del Estado que puede sufrir el perjuicio en la evaluación de los eventuales efectos de las mismas, evitando que se lleven a cabo de manera unilateral por el Estado que las proyecta. Críticas respecto a la aplicación del principio de Precaución y al método de evaluación de la insuficiencia de prueba. Aproximación precautoria de la sentencia: Principio de Precaución no implica transferencia de la carga de la prueba. Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (VII)

24. Principio común de que la carga de la prueba recae sobre quien alega un hecho. Argentina tiene que probar que el funcionamiento de la Planta conlleva un riesgo de daño significativo al medio ambiente del río. Conclusión simplista. No puede descartarse que en determinadas circunstancias dicho principio haga recaer en el Estado demandado una cierta carga probatoria. En ocasiones, el estadio de la técnica no va a permitir probar que esos efectos gravemente perjudiciales se van a producir, pero sí atisbar que existe un riesgo de que así sea. Transferencia de la carga de la prueba, no en el sentido de que el Estado que planea llevar a cabo esas medidas pruebe que esos efectos no tendrán lugar (probatio diabolica ). Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (VIII)

25. Carga de la prueba que recae sobre el Estado que planea esas medidas es en relación con la adopción de las medidas adecuadas para evitar que esos daños se produzcan. Incertidumbre científica puede tener un efecto paralizador si se lleva al extremo, es decir si se pretende hacer descansar los efectos del principio de precaución en meras sospechas o intuiciones respecto de eventuales consecuencias gravemente perjudiciales para el medio ambiente. Necesario establecer unos límites en el sentido de exigir que las sospechas de esos efectos tienen una cierta base científica, es decir objetiva, que justifica que el Estado que planea llevar a cabo la actividad deba probar que ha adoptado las medidas adecuadas para evitar el daño. Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (IX)

26. La Corte debería haber examinado si las pruebas aportadas por Argentina permitíanconsiderar suficientemente documentado el riesgo de daño grave. En ese caso hubiera debido exigir a Uruguay que probase que había adoptado las medidas adecuadas para evitar ese riesgo. Carga de la prueba guarda relación con el enfoque separado que la Corte lleva a cabo de las obligaciones procedimentales y sustantivas. Considerar incumplimiento por Uruguay de sus obligaciones procedimentales para valorar la carga probatoria que corresponde a cada una de las Partes. Que el Estado demandado no haya cumplido con obligación de notificación tiene como consecuencia que se han ocultado al Estado demandante datos que podrían ayudarle en la estimación del grado de certeza en cuanto a la producción de daño. Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (X)

27. Corte podría haber acudido a teoría de las cargas probatorias dinámicas, que no implica automáticamente una inversión de la carga de la prueba pero concede relevancia a la colaboración entre las Partes, exigiendo de cada una de ellas la lealtad y probidad procesal que impone el principio de buena fe. La no comunicación de los datos a Argentina convierte en contrario a los principios elementales del debido proceso que la carga de la prueba recaiga sobre este Estado de manera exclusiva. En realidad, se exige al demandante que pruebe algo que le resulta imposible, como consecuencia del incumplimiento por parte del Estado demandado de su obligación de transmitirle la información necesaria para ello. Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (XI)

28. Metodología defectuosa de la Corte para la evaluación de la evidencia científica aportada. No utilización de expertos, más allá de los peritos e informes presentados por las Partes, para estar en mejores condiciones de evaluar las pruebas y concluir acerca de la existencia o no de un daño significativo, o del riesgo de que el mismo pueda resultar en el futuro del funcionamiento de la Planta. Jueces jordano y alemán consideran que procedimiento tradicional -escuchar a las Partes, plantear cuestiones y deliberar de forma privada- no es aceptable en un asunto de una enorme complejidad técnica. Afectación no sólo del resultado del asunto sino de la capacidad de la propia Corte para resolver este tipo de asuntos. Caso concreto. Plantas de Pasta de papel en el Río Uruguay (XII)

29. Muchas gracias por vuestra atención ssalinas@unizar.es