劳动法律之“加班”

1. 劳动法律之“加班” 万桂峰 2011.09.30

2. 目录 一、加班的含义 二、加班的安排 三、加班的补偿 四、加班违法的法律后果 返回

3. 一、加班的含义 （一）加班的概念 （二）相关的问题 返回

4. （一）加班的概念 1、加班分为广义的加班和狭义的加班。 2、广义的加班，指的是企业安排员工在法定标准工作时间以外工作，具体包括加点和狭义的加班； 3、狭义的加班，指的是在法定节假日和公休假日进行工作；加点，指的是在法定日工作时间外延长工作时间。 4、通常所说的加班为广义的加班。 返回

5. 法定标准工作时间 定义： 法定标准工作时间，指的是按照我国法律明文规定的，劳动者应当工作的时间：日工作时间不超过8小时，周工作时间不超过40小时。 如果超过：一是劳动者有权利拒绝（有法定特别、不可拒绝情况），二是要支付加班费用。 返回

6. 关于“法定标准工作时间”的法律规定 1、《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定： 国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。而根据《国务院关于职工工作时间的规定》（1995年颁布）第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。 2、《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》第九条规定：1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间。实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。 返回

7. （二）相关的问题 • 1、什么叫加班？ • 2、我国的法定标准工作时间是什么？ • 3、是不是只要日工作时间超过8小时，或者周工作时间超过40小时，即属于加班？ • 4、每周工作6天、每天工作6.5个小时，或者每周工作7天、每天工作5.5个小时，是否可以？ • 5、计件工人是否存在加班，如何认定？ 返回

8. 是不是只要每日工作时间超过8小时，或者每周工作时间超过40小时，即属于加班？是不是只要每日工作时间超过8小时，或者每周工作时间超过40小时，即属于加班？ 答：不是。这里需要区分不同的工时计算制度：（1）标准工时制：每日超过8小时，或者每周共计超过40小时，超出的部分即为加班。（2）综合计算工时工作制：经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，只要其平均日工作时间和平均周工作时间不超过法定标准工作时间即不属于加班（判断的标准为平均时间，而非休息日与非休息日），但法定节日工作的应当支付加班费。（3）不定时工作制：经批准实行不定时工作制的用人单位，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，即不存在加班问题。附：法律规定 返回

9. 关于“日工作超过8小时或者周工作超过40小时，是否构成加班”的法律规定关于“日工作超过8小时或者周工作超过40小时，是否构成加班”的法律规定 1、《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。根据劳动部《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》第一条规定，企业除实现标准工时制度外，可以采用不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。 2《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》第一条规定：企业应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。

10. 关于“日工作超过8小时或者周工作超过40小时，是否构成加班”的法律规定关于“日工作超过8小时或者周工作超过40小时，是否构成加班”的法律规定 3、劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十五条规定，经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。 4、劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十二条规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。

11. 关于“日工作超过8小时或者周工作超过40小时，是否构成加班”的法律规定关于“日工作超过8小时或者周工作超过40小时，是否构成加班”的法律规定 5、《工资支付暂行规定》第十三条第三款，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。 6、劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。 返回

12. 每周工作6日，每日工作6.5小时，或者每周工作7日，每日工作5.5小时，是否属于加班？每周工作6日，每日工作6.5小时，或者每周工作7日，每日工作5.5小时，是否属于加班？ 答：前者可以，后者不可以。本题核心在于掌握国家关于工作时间与休息时间的规定。我国目前实行劳动者每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度，以及劳动者每周至少休息一天的休息制度。对于有条件的企业应实行标准工时制度；有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天，经劳动主管部门批准后，施行其他工作与休息办法。 附：法律依据 返回

13. 关于“日工作时间与周工作天数”的法律规定 1、《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定， 国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日（如何理解？）。 2、《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本条应理解为：用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。

14. 关于“日工作时间与周工作天数”的法律规定 3、《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第一条规定，企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行‘双休日’而安排每周工作六天，每天工作不超过6小时40分钟？ 根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。此外，根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工作制。实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）的规定办理审批手续。 返回

15. 计件工人是否存在加班，如何认定？ 答：计件和计时是根据工资支付依据进行的划分，计件人员加班的认定，同样需要区分不同的工作与休息办法。计件工人在完成合理确定的劳动定额情况下，企业安排其在法定标准工作时间外工作的，为加班，否则，不属于加班。 附：法律依据 返回

16. 关于“计件工人加班问题”的法律规定 1、《工资支付暂行规定》第十三条：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按以下标准支付工资。…… 2、《中华人民共和国劳动法》第三十七条规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。 返回

17. 劳动定额不合理的后果 根据司法实践经验，超过合理的劳动定额外的，属于加班。 合理性的确定应当根据标准工时制下，通常或者平均的完成水平确定其每日的定额任务。 返回

18. 二、加班的安排 （一）加班的时限 （二）加班的程序 （三）相关的问题 返回

19. （一）加班的时限 根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条、《劳动法意见》第六十七条规定： 除不定时工作制及符合劳动法第四十二条规定之外，企业安排员工加班，一般每日不超过1小时，特殊情况每日不超过3小时，每月总计不超过36小时。 返回

20. 《中华人民共和国劳动法》第四十一条： 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。 返回

21. 《劳动法意见》第六十七条规定 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十七条规定：经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。 返回

22. （二）加班的程序 根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第七十一条规定，除《中华人民共和国劳动法》第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条规定外，企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。否则，劳动者有权拒绝。 返回

23. 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第七十一条：劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第七十一条： 协商是企业决定延长工作时间的程序（劳动法第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条规定除外），企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。 返回

24. 《中华人民共和国劳动法》第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制： （一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的； （二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的； （三）法律、行政法规规定的其他情形。 返回（一） 返回（二）

25. 劳动法第四十二条第（三）项： 《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第四十二条规定及《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》，主要有以下四项： （一）在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或者营业的；　　（二）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；　　（三）为完成国防紧急任务的；　　（四）为完成国家下达的其他紧急生产任务的。 返回

26. 《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条 国家机关、事业单位职工由于需要完成紧急任务加班加点的，应安排同等时间的补休。 返回

27. （三）相关的问题 1、企业安排加班的时间限制是什么？ 2、劳动法第41条关于日（1或3小时）、月（36小时）加班时限的范围是什么？ 3、综合计算工时制是否受到劳动法第41条的约束？ 4、在劳动者同意的情况下，企业可否不受劳动法第41条的约束？ 5、企业安排加班的程序是什么？ 返回

28. 劳动法第41条关于日（1或3小时）、月（36小时）加班时限的范围是什么？劳动法第41条关于日（1或3小时）、月（36小时）加班时限的范围是什么？ 答：根据现行劳动法律规定，日工作时间是否超过限制，以日工作时间减去8小时后，看是否超过1小时或者特殊情况下的3小时；月工作时间是否超过限制，以工作日超过8小时的时间加上休息日、节假日加班的全部时间，也就是说休息日和节假日包括8小时在内。 返回

29. 日、月最高加班时限的范围的法律规定 1、《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第四十一条规定，本条中的“延长工作时间”是指在企业执行的工作时间制度的基础上的加班加点。本条中的“生产经营需要”是指来料加工、商业企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务等情况。 2、《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第三条规定，《劳动法》第四十一条有关延长工作时间的限制包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班。即每月工作日的加点、休息日和法定休假日的加班的总时数不得超过36小时。在国家立法部门没有作出立法解释前，应按此精神执行。 返回

30. 综合计算工时制是否受到劳动法第41条的约束？综合计算工时制是否受到劳动法第41条的约束？ 答：不能。劳动法第41条为一般性规定，除法律另有规定外，企业无论适用任何工时制度均应当严格遵守。而目前除《劳动法意见》第67条规定不定时工作制不受到劳动法41条约束外，暂无其他排除性规定。 返回

31. 《劳动法意见》第六十七条 《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条规定：经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。 返回

32. 在劳动者同意的情况下，企业可否不受劳动法第41条的约束？在劳动者同意的情况下，企业可否不受劳动法第41条的约束？ 答：不可以。休息是宪法及相关法律赋予劳动者的权利，保障劳动者休息是企业的法定责任，企业只能依法安排劳动者延长工作时间，否则，劳动者有权拒绝加班。根据《劳动法》及其实施条例规定，企业不得在劳动合同免除自己的法定责任，排除劳动者的权利的，否则劳动者有权解除劳动合同。因此，即便有劳动者的同意（劳动合同的变更），企业也不得超过劳动法第41条规定的时限安排加班。 返回

33. 休息是劳动者的权利，用人单位的责任 1《中华人民共和国宪法》第四十三条 中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。 2、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。第六条规定，任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。 3、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。 返回

34. 三、加班的补偿 （一）补偿的方式 （二）补偿的范围 （三）补偿的标准 （四）相关的问题 返回

35. （一）补偿的方式 一是：调休； 二是：支付加班工资。 什么情况可以调休？什么情况可以支付加班工资？ 返回

36. 调休和支付加班工资的适用 原则：企业应当优先适用调休，以保障劳动者的休息权。 例外：法定节假日应当支付加班工资而不得以调休冲抵。 总结：调休仅适用于加点和休息日加班，支付加班费均可适用。 附：法律依据 返回

37. 《劳动法意见》第七十条 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第七十条规定：休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节）安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项支付劳动者延长工作时间的工资报酬。 返回

38. （二）补偿的范围 根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，除实行不定时工作制的劳动者外，实行标准工时制、综合计算工时制及其他工作与休息办法的劳动者，均应当给予加班补偿。 返回

39. 劳动部《工资支付暂行规定》第十三条： 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：…… 实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。 经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。 实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。 返回

40. （三）补偿的标准 根据《劳动法》第四十四条、《工资支付暂行规定》第十三条规定，加班工资：计算比例为在法定日工作时间外延长工作时间（加点）的按照150%支付，休息日加班按照200%支付，法定节假日加班的按照300%支付（如何理解？）；计算基础为计时人员加班工资计算基数为其“正常工作时间工资”，计件人员加班工资计算基数为其“本人法定工作时间计件单价” 返回

41. 法定节假日加班的按照300%支付如何理解？ 根据劳动部对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第二条第1款规定，安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准３００％的工资。 返回

42. 《中华人民共和国劳动法》第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 返回

43. 《工资支付暂行规定》第十三条 劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资： （一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资； （二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资； （三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。 实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。 返回

44. （四）相关的问题 1、加班补偿的方式是什么？ 2、加班补偿的范围是什么？ 3、加班补偿的标准是什么？ 4、正常工作时间工资如何理解？ 5、综合工时制加班费如何计算？ 6、劳动者日、小时工资如何折算？ 返回

45. 正常工作时间的工资如何理解？ 答：“正常工作时间的工资”的两个核心要件： 一是，它属于工资范畴。具体可以根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》及国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》确定，如奖金、绩效等属于工资范围，如上下班交通费等则不属于工资范围.）； 二是，它是劳动者在正常的工作时间内提供劳动，用人单位应当支付的工资。 返回

46. 综合工时制加班费如何计算？ 答：根据现行法律规定，适用综合工时制的劳动者的加班工资：工作日正好是休息日的属于正常工作，不支付加班费，工作日整好是法定节假日的，依据劳动法第四十四条第（三）项规定支付加班费，综合计算工作时间周期内超过法定工作时间标准的，按照延长工作时间支付加班费（150%）。 返回

47. 关于“综合工时制下加班工资”的法律规定 1、根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十二条规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。 2、《工资支付暂行规定》第十三条第三款规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。 返回

48. 劳动者日、小时工资如何折算？ 答：根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，日工资＝月工资收入÷月计薪天数，小时工资＝月工资收入÷（月计薪天数×8小时），月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。 补充：全年休息日104日（无薪）、法定节假日11日（有薪）、月平均工作日20.83天、月计薪日21.75天。 返回

49. 四、加班违法的法律后果 （一）行政处罚 （二）支付加班工资及赔偿金 （三）支付经济补偿金 （四）承担培训费损失 返回

50. （一）行政处罚 1、根据《中华人民共和国劳动法》第九十条规定，用人单位违反本法律规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。 2、国务院《劳动保障监察条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人１００元以上５００元以下的标准计算，处以罚款。 返回