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TERCEIRIZAÇÃO – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

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TERCEIRIZAÇÃO – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS. 1. CONCEITO Técnica de administração que reflete a tendência de transferir a terceiros, atividades que anteriormente estavam a cargo da própria empresa.

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1. CONCEITO

Técnica de administração que reflete a tendência de transferir a terceiros, atividades que anteriormente estavam a cargo da própria empresa.

É a transferência de segmento ou segmentos do processo de produção da empresa para outras com maior especialização na atividade transferida.

É o processo de horizontalização da atividade econômica, segundo a qual grandes empresas estão transferindo para outras uma parte das funções até então por elas diretamente exercidas, concentrando-se, progressivamente, em rol de atividades cada vez mais restrito.

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2. RELAÇÃO JURÍDICA TRIPARTITE

O processo de terceirização envolve três partes, três sujeitos: 1) fornecedor da mão-de-obra; 2) trabalhador terceirizado e 3) tomador da mão-de-obra e dois contratos: 1) contrato de trabalho: trabalhador terceirizado e fornecedor da mão-de-obra e 2) contrato civil de prestação de serviços (terceirização) – fornecedor da mão-de-obra e tomador da mão de obra.

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Relação Jurídica Trabalhista

Relação Econômica

de Trabalho

Empresa

Terceirizante

Empresa

Tomadora

Trabalhador

Relação Jurídica Civil

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3. MODALIDADES DE TERCEIRIZAÇÃO NO PROCESSO PRODUTIVO BRASILEIRO

O processo de terceirização, de acordo com o critério para sua classificação, pode ser subdivido em diversas espécies:

A – Quanto ao grau de evolução da atividade terceirizada:

Terceirização da atividade-meio

Atividade-meio é aquela tarefa que não se relaciona com o objeto principal desenvolvido pela empresa tomadora de serviços, ou seja, é aquela atividade que corre paralelamente a atividade principal, sendo, portanto, acessória desta.

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Terceirização da atividade-fim

Atividade-fim é aquela função relacionada ao objeto principal da empresa, ou seja, que se ajusta ao núcleo essencial do processo produtivo desenvolvido pelo tomador de serviços.

Em virtude da polêmica sobre tais tipos de terceirização, cumpre-nos mencionar que o tema em questão será minuciosamente analisado em capítulo próprio.

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B - Quanto à forma de desenvolvimento do processo

Terceirização de Serviços ou Terceirização de Mão-de-Obra (terceirização para dentro da empresa tomadora de serviços)

Por essa forma de terceirização, entende-se que a empresa tomadora incorpora em seus quadros o trabalhador terceirizado (contratado pela empresa terceirizante). Essa forma de terceirização, conforme veremos adiante, esta disciplinada pelo nosso ordenamento jurídico através da Súmula 331 do TST.

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Terceirização de Atividades (terceirização para fora da empresa tomadora de serviços)

Também denominada de subcontratação, por alguns autores, essa espécie de terceirização tende a dar origem a parceria entre empresas, cada qual especializada em determinada atividade, direta ou indiretamente ligada ao ciclo produtivo, como seus próprios empregados ou prestadores de serviços, sem qualquer relação subordinante entre elas, mas com divisão e definição de responsabilidades. Da mesma forma, os empregados da empresa contratada não se sujeitam ao poder de comando da empresa contratante.

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Nessa espécie de terceirização verifica-se com bastante clareza a desconcentração do processo produtivo, dada a horizontalização da organização da produção pela tomadora de serviços, através da transferência de certas atividades para outras empresas, cuja prestação será realizada no âmbito destas.

A título de ilustração, têm-se as indústrias automobilísticas que, pela desconcentração produtiva, delegam à determinadas empresas de pequeno e médio porte a fabricação de peças a serem utilizadas no veículo.

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C - Quanto à licitude do processo de terceirização

Terceirização Lícita

Por terceirização lícita entende-se a terceirização cujo objeto contratual é a transferência das atividades-meio do ente tomador de serviço para empresas que as desenvolvam como sua atividade-fim.

As hipóteses de terceirização lícita vêm expressas pela Súmula 331 do TST: situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário; atividades de vigilância; atividades de conservação e limpeza; serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

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Terceirização Ilícita

A terceirização ilícita configura-se justamente na intermediação de mão-de-obra por empresa interposta, onde a empresa terceirizada fica responsável por transferir o objeto do contrato ao trabalhador.

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4 – FORMATO JURÍDICO DA TERCEIRIZAÇÃO

Nos dias atuais, a terceirização configura-se como sendo uma prática consagrada pelo sistema econômico e jurídico.

Considerada pelos empregadores como alternativa encontrada à dinamizar as relações de produção frente a rigidez da legislação pátria trabalhista, dizem que a terceirização tornou-se medida hábil para a solução de problemas como o desemprego.

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O processo de terceirização não está regulamentada por norma específica.

As hipóteses de terceirização lícitas permitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro encontram-se previstas tão-somente na Súmula n° 331 do TST (revisão do Enunciado n° 256 do TST), nos seguintes termos:

“I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (lei 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

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III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (lei 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993).”

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O inciso I constante da Súmula n° 331 do TST consagra o princípio basilar referente a intermediação de mão-de-obra, qual seja: “a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador de serviços”.

Pois bem. Como exceção à regra geral, tem-se a terceirização lícita, composta pelas seguintes situações: situações empresariais que autorizem a contratação de trabalho temporário, atividades de vigilância, atividades de conservação e de limpeza e serviços.

Além dessas 04 hipóteses, ainda merece destaque a terceirização dos serviços inerentes à Administração Pública.

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Terceirização e o trabalho temporário

Segundo definição constante no artigo 2°, da Lei 6.019/74, “trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimos extraordinários de serviços”.

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Por este conceito pode-se concluir que o contrato de trabalho temporário, embora regulado por lei especial, configura-se como sendo um contrato de emprego por prazo determinado, nos termos que dispõe o artigo 443, § 1°, da CLT:

“Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”.

Essa espécie de contrato, por se tratar de uma exceção ao princípio da continuidade da relação de emprego - concretizado pela vigência de contratos a prazo indeterminado – apenas será válido diante das hipóteses consignadas pelo § 2°, do artigo 443 da CLT: “a) de serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência;” e diante das hipóteses autorizadas pela Lei 6.019/74.

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Fora tais hipóteses de cabimento, não há o que se falar em licitude acerca da existência do trabalho temporário. Por conseqüência, uma vez desrespeitadas tais situações, configurado estará o vínculo de emprego entre o trabalhador temporário e o tomador de serviços, em atenção ao que dispõe a regra geral constante do inciso I, da Súmula 331 do TST.

O artigo 10 da lei 6.019/74 determina o prazo máximo de vigência do contrato temporário, qual seja: 03 (três) meses com relação a um mesmo empregado e a empresa tomadora de serviços, salvo autorização conferida pelo Ministério do Trabalho. Excedido este prazo, a relação de trabalho consagrada pela Lei 6.019/74 estará descaracterizada, formando-se o vínculo empregatício clássico celetista com o tomador de serviços.

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Terceirização e os serviços de vigilância de conservação e limpeza

Súmula n° 331, inciso III, do TST, arrolou como forma de terceirização lícita as hipóteses de serviços de vigilância, não somente referente ao segmento bancário, mas quaisquer modalidades do mercado de trabalho, que contratem esta espécie de atividade através de empresas especializadas.

A Súmula n° 256 do TST admitia apenas a terceirização de atividades de vigilância ligadas ao setor bancário (Lei 7.102/83). Entretanto, com a revisão efetuada pela Súmula n° 331, a situação-tipo foi ampliada, ao passo que, atualmente, é permitida a terceirização de serviços de vigilância para quaisquer segmentos do mercado de trabalho.

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No que se refere às atividades de conservação e limpeza, a Súmula n° 331, inciso III, do TST também é bastante clara ao consagrar como possível a terceirização de tais serviços. Desde a década de 70, essa situação-tipo preponderava no mercado de trabalho brasileiro, ao ponto do legislador ordinário elaborar semelhante rol, mediante a Lei 5.645/70, permitindo a prática do processo terceirizante destes serviços à Administração Pública.

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As atividades de conservação caracterizam-se pelo “conjunto de medidas e práticas, periódicas e permanentes, que visam à proteção e à manutenção em bem estado de bens, monumentos e objetos pertencentes a instituições públicas ou privadas”.

As atividades de limpeza caracteriza-se pela “exclusão de substâncias indesejáveis, purificação, depuração” de lugares, bens, monumentos e objetos. Como exemplos de atividades de asseio e conservação, citem-se: a faxina, a dedetização, a limpeza de vidros, os serviços de copeira, etc.

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Terceirização e a administração pública

Buscando acompanhar a modernidade o Estado aderiu à prática do processo de desconcentração produtiva, para dividir com o particular a realização de determinadas obrigações públicas.

Assim, com o intuito de reduzir o volume na sua estrutura estatal, a Administração Pública acabou por adotar o mecanismo utilizado pela empresa privada frente a globalização, qual seja: a terceirização.

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A terceirização, portanto, tornou-se um dos meios de modernização da estrutura estatal, na medida em que a Administração Pública busca a colaboração do setor privado para a realização de determinados serviços públicos relacionados à atividade-meio do Estado, permitindo ao órgão público se concentrar no desenvolvimento de suas atividades principais.

Entretanto, diferentemente das situações de terceirização ilícita que ocorrem no setor privado, a terceirização no serviço público, quando irregular, não gera reconhecimento de vínculo empregatício com os entes da Administração Pública, em consonância com o que dispõe o inciso II, da Súmula n° 331 do TST ( “A contratação irregular de trabalhadores, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração direta, indireta ou fundacional”).

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Isto porque o Setor Público é regido pelo princípio da supremacia do interesse público e bem-estar coletivo sobre o particular.

Tanto é assim, que o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, determina que:

“II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma da lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação ou exoneração;”

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A CF de 88 pretendeu estabelecer uma garantia em favor de toda a sociedade, em face da tradição fortemente patrimonialista das práticas administrativas públicas imperantes no país.

Tal garantia estaria fundada na suposição de que a administração e patrimônios públicos sintetizam valores e interesses de toda a coletividade, sobrepondo-se, assim, aos interesses de pessoas ou categorias particulares

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Por não estarem submetidos ao Regime Jurídico único, aplicável aos servidores da Administração direta, autárquica e fundacional (Lei 8.112), os empregados destas sociedades, exploradoras de atividade econômica, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações (...) trabalhistas, por expresso comando constitucional (art. 173, § 1°, II).

Logo, seus cargos ou encargos não são “públicos”. São privados, por extensão constitucional do direito de regência, o Direito do Trabalho.

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Cumpre mencionar, a título de argumentação, que não obstante a regra acima (art. 37, II, da CF), o legislador constitucional trouxe uma exceção à contratação mediante concursos públicos, ao permitir em seu artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, a contratação por prazo determinado para o atendimento de necessidades temporárias de excepcional interesse público:

“IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”

A Lei que regulamenta a contratação por tempo determinado de servidores pela Administração Federal é a Lei 8.745/93, alterada pela Lei 9.849/99. Entretanto, entendemos não se tratar das hipóteses de terceirização, uma vez que se perfaz uma contratação direta entre o Estado e o trabalhador temporário, não havendo a intermediação da empresa de trabalho temporário.

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As normas jurídicas que fundamentam o processo de terceirização no serviço público brasileiro são:

O artigo 10, § 7°, do Decreto-lei 200/67:

“A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 7°: Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle com objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, a execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.”

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Conforme se verifica pela leitura do dispositivo legal supracitado, o legislador permitiu ao Estado contratar serviços de empresas privadas especializadas em determinadas atividades. Entretanto, não mencionou quais as atividades que poderiam ser objeto de terceirização, função esta que ficou a cargo do artigo 3°, da Lei 5.645/70.

“As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7°, do Decreto-lei 200/67.”

A permissão para a contratação de empresas terceirizadas no âmbito do setor público sempre esteve limitada à execução de atividades-meio, atividades de apoio ou meramente instrumentais.

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A Lei que trata das licitações e contratos administrativos (Lei 8.666/93), em seu artigo 6° traz um rol exemplificativo de serviços que podem ser contratados pela Administração Pública, tais como: serviços de “demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos-profissionais”.

O artigo 1° do Decreto 2.271/97, que regula a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional estabelece que podem ser executados indiretamente os serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações, manutenção de prédios, equipamentos e instalações.

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Já o § 2° da mesma norma prevê que não poderão ser objeto de execução indireta atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Mas há situações excepcionais a esta regra. É o caso da necessidade transitória de serviço ligado à atividade-fim. Exemplo: a contratação de um jurista consagrado para a elaboração de parecer técnico

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O Estado pode terceirizar e efetuar parcerias no caso dos serviços que não sejam considerados estratégicos e que apresentem um mercado atomizado e competitivo entre os possíveis fornecedores, mantendo apenas o controle sobre a quantidade, a qualidade e o preço dos bens e serviços ofertados.

Entretanto, não poderão terceirizar serviços que lhe são peculiares, como de justiça, segurança pública, fiscalização, diplomacia, etc., bem como os serviços públicos essenciais, intimamente relacionados à soberania e a supremacia do Estado.

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A terceirização do serviço público deverá obedecer às mesmas regras inerentes a terceirização do serviço privado, sob pena de incorrer na responsabilidade prevista no inciso IV, da Súmula n° 331, do TST, que analisaremos mais adiante.

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Responsabilidade subsidiária

Dispõe a Súmula n° 331, inciso IV, do TST, que em havendo o “inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações”.

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A referida responsabilidade se impõe independe do vínculo de emprego ou da contratação ilícita no processo terceirizante. Ela advém pura e simplesmente da falta de cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviço e se fundamenta na presunção de culpa in vigilando ou in eligendo do tomador.

Sob esta ótica, em sendo o trabalho terceirizado executado em favor do tomador, a ele se impõe o dever de zelar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados terceirizados.

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No momento da contratação da empresa terceirizada, cumpre ao tomador se atentar para a idoneidade moral e econômica da contratada. Durante a vigência do contrato, é prudente que o mesmo exija da prestadora de serviços os comprovantes de pagamento das parcelas trabalhistas e fiscais devidas aos empregados, visando, assim, se resguardar de problemas futuros.

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Reconhecimento do Vínculo de Emprego com o tomador

Em consonância com o que dispõe o inciso I e III, da Súmula 331 do TST, tem-se que o reconhecimento do vínculo de emprego ocorre diante da configuração das situações de terceirização ilícita.

Diferentemente da responsabilidade subsidiária, que ocorre nas hipóteses de terceirização lícita, porém, diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.

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A mera intermediação de mão-de-obra é ilegal e, por conseqüência, forma vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo nos casos de trabalho temporário (artigo 2° da Lei 6.019/74) e quando a empresa cliente configura-se como um órgão da administração pública direta, indireta ou fundacional (artigo 37, II, da CF).

Além dessas hipóteses, também haverá reconhecimento do vínculo de emprego quando ficar caracterizada a subordinação jurídica e a pessoalidade entre os trabalhadores e o tomador de serviço, mesmo diante das situações-tipo autorizadas pelo verbete jurisprudencial para o processo terceirizante, como: serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, serviços de vigilância, de conservação e limpeza.

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Responsabilidade Solidária:

A solidariedade passiva, que no momento nos interessa, é aquela que ocorre quando cada um dos devedores for responsável pelo pagamento de toda a dívida. Essa espécie de responsabilidade tem ganhando força entre alguns doutrinadores, que se manifestam contrariamente à responsabilidade subsidiária prevista no inciso IV, da Súmula n° 331 do TST (para os casos de terceirização lícita) ou ao reconhecimento de vínculo de emprego com o tomador disposto nos incisos I e III do mesmo verbete jurisprudencial (para os casos de terceirização ilícita).

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O tomador de serviços, ainda que indiretamente, causou prejuízo ao trabalhador, a partir do momento que contratou empresa inidônea e/ou não a fiscalizou no tocante ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Portanto, incorreu na culpa “in eligendo” e/ou na culpa “in vigilando”, devendo, portanto, ser responsabilizado por tais atos.

Contudo, a responsabilidade solidária é uma figura jurídica que não se presume. Ou decorre da lei ou da vontade das partes. Não há no ordenamento justrabalhista qualquer disposição legal ou mesmo jurisprudencial prevendo a referida hipótese para o processo terceirizante, a não ser a regra do artigo 16 da Lei 6.019/74 (solidariedade da empresa cliente na hipótese de falência da empresa de trabalho temporário).

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Responsabilidade da Administração Pública

A terceirização no serviço público possui um tratamento diferenciado das formas de terceirização no setor privado, tendo em vista o princípio da supremacia dos interesses públicos sobre os particulares.

Em se tratando das hipóteses de terceirização ilícita, não há o que se falar em reconhecimento de vinculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e a Administração Pública, face o que estabelece o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Nesse sentido, estabeleceu o inciso II, da Súmula 331 do TST:

“II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública, direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição Federal)”

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5 - VANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO

-aceleração na capacidade de produção da empresa sem a necessidade de novos investimentos de capitais;

- melhoramento na qualidade do produto ou serviço vendido, através da concentração de recursos e esforços por parte da empresa na sua própria área produtiva;

- desburocratização da estrutura organizacional da empresa, com a concentração na atividade-fim da empresa;

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- diminuição nos encargos trabalhistas e previdenciários, uma vez que a relação jurídico-trabalhista será firmada não entre a empresa tomadora e o trabalhador, mas entre este e a empresa terceirizada;

- racionalização da produção, com a redução, inclusive, de perdas no processo produtivo e diminuição em setores completamente ociosos;

- diminuição dos riscos financeiros, com redução dos custos fixos, transformando também os custos fixos em variáveis e aumentando os lucros da empresa, gerando eficácia e eficiência nas ações desta, além de economia em escala.

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5 - DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO

- precarização das condições de trabalho, com a eliminação de benefícios sociais diretos (decorrentes do contrato de trabalho) e indiretos (decorrentes de normas coletivas);

- redução salarial. Em virtude da chamada “Lei da Oferta e da Procura”, os trabalhadores se submetem a prestar seus serviços sob pagamentos salariais aquém da média destinada a sanar suas necessidades mínimas vitais;

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- insegurança no emprego, dada a ocorrência da ampliação da rotatividade de mão-de-obra.

- aviltamento das relações trabalhistas, pois os empregados terceirizados perdem as possibilidades de acesso à carreira e ao salário da categoria, situação que se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas mesmas condições e ao lado de empregados do quadro;

- permite a degradação do ambiente de trabalho e das condições de segurança e higiene, já que as subcontratadas geralmente não têm a estrutura das empresas contratantes

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- enfraquecimento dos sindicatos e desestruturação da categoria, dada a dificuldade de filiação da categoria subcontratada;

- fragmentação da classe trabalhadora, com perda de sua identidade e, conseqüentemente, do poder organizativo dos trabalhadores;

- gera o paradoxo de existir dois patrões a comandar o processo, ou, em certos casos, de inexistir patrão definido.