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www.asesorsindical.cl. Ley de Subcontratación Una mirada a sus fundamentos. Perspectivas sobre la desprotección laboral a través de la subcontratación y el suministro de personal. ARIEL ESPINOZA GALDAMES CENTRO DE ASESORIAS. www.centrodeasesorias.cl

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Ley de Subcontratación

Una mirada a sus fundamentos

Perspectivas sobre la desprotección laboral a través de la subcontratación y el suministro de personal.

ARIEL ESPINOZA GALDAMES

CENTRO DE ASESORIAS

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Hipótesis: El Estado ha evaluado positivamente el fenómeno de la subcontratación y su intención fue generar una política publica; sin embargo es incompleta y requiere una modificación de la institucionalidad laboral.

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Visión política del mercado del trabajo:

  • Posición crítica

  • Es una forma de aumentar la extracción de valor al trabajo, por parte del capital, a través de la reducción de costos laborales.

  • Por vía directa: salarios más bajos para los contratistas.

  • Por vía indirecta: amplio margen para practicas antisindicales, bloqueo de beneficios colectivos.

  • Incumplimiento de obligaciones laborales, impunidad material.

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Visión política del mercado del trabajo:

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  • Posición de la necesidad de mercado:

  • Reconoce la existencia del fenómeno en todas las áreas de la economía y en todos los niveles y eslabones de producción.

  • Postula como la causa la necesidad de optimizar la gestión, focalizando la producción de las empresas: “pastelero a tus pasteles”

  • En su formulación extrema plantea externalizar todo lo que sea ineficiente en relación al costo de producción del mercado.

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Información del mercado:

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  • El Ministerio del Trabajo estima que el 35% de la fuerza laboral de Chile no son contratados directamente por las llamadas empresas principales, sino que prestan servicios a través de la subcontratación y el suministro. (Emol 14.11.2006).

  • En la encuesta laboral de la Dirección del Trabajo, realizada en 2004, un 50,5% de las empresas chilenas externaliza parte de su producción, y un 20,7% subcontrata la realización de su principal actividad económica (32,6% en 2006).

  • El suministro de personal corresponde al 6,4 % del empleo subordinado en las empresas comprendidas en la ENCLA 1999, lo que equivale, en una proyección nacional, a 240.000 trabajadores aproximadamente.

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Mensaje Presidencial:

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  • “Estas prácticas, que en muchos casos se han prestado para la comisión de abusos, requieren urgentemente de un marco jurídico que combine la necesaria flexibilización de las relaciones laborales que demanda un mercado del trabajo moderno, con los adecuados resguardos que eviten, sin embargo, su precarización.”

  • La promoción del empleo a través de las Empresas de Servicios Transitorios supone privilegiar el acceso al trabajo mediante contratos de corta duración de cuya extinción la trabajadora tiene conocimiento anticipado.

  • Un antecedente es que el impulsor del proyecto fue la SOFOFA, en el contexto de la agenda pro crecimiento.

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Discusión Parlamentaria:

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  • La discusión del proyecto se centra en las Empresas de Servicios Transitorios y el “Mercado de Trabajadores”.

  • Proyecto desagregado del las reformas de la Ley 19759, de 2001, a petición de la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado.

  • Estuvo a cargo de los Senadores Boeninger (DC), Canessa (designado COSENA), Fernández (UDI), Parra (PRSD) y Ruiz De Giorgio (DC). También Lavandero (PPD) y Novoa (UDI).

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Posiciones en la Comisión:

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  • Ruiz De Giorgio:

    (La subcontratación) también ocurre respecto a faenas propias del giro de la empresa, (…) no por razones de eficiencia en la marcha de la empresa, sino para disminuir costos, ya que desarrollarlas con los trabajadores permanentes -quienes tienen una serie de beneficios obtenidos en el ejercicio de sus derechos laborales, tales como negociar colectivamente- resulta mucho más oneroso (…). Todo esto precariza el empleo.

    PERO:

    … el peor error que se podría cometer es cerrar los ojos ante una realidad que existe en el país y que requiere una adecuada regulación, tanto para permitir el funcionamiento del sistema económico.

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Posiciones en la Comisión:

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  • Parra:

    … no prestará su aprobación a ninguna norma que tenga por objetivo, supuestamente, incentivar actividades productivas, mediante el procedimiento de reducir artificialmente costos laborales. Los trabajadores involucrados tienen derecho al mismo grado de protección y de dignidad que cualquier otro trabajador.

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Puntos discutidos:

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- Requisito de determinación en el contrato civil:

Se optó por eliminar el requisitos de determinación en el contrato civil, del servicio del subcontratista para la principal, por ser “intrascendente”.

- Requisito de trabajar con elementos propios:

El subcontratista no requiere tener elementos propios para prestar el servicio a la principal, y en consecuencia puede utilizar los que ella le ofrezca.

  • Se permite externalizar el giro principal:

    Parra señaló que atenta contra la facultad del empleador de organizar la empresa, prohibir la subcontratación del giro principal, por lo cual se eliminó la indicación de Ruiz, del proyecto de ley.

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Puntos discutidos:

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  • Cubre expresamente las indemnizaciones legales.

  • No cubre las indemnizaciones convencionales (veto presidencial).

  • Responsabilidad acotada al tiempo en que se presto el servicio a la empresa principal.

  • Responsabilidad directa de la empresa principal en el cuidado de la vida y seguridad de los trabajadores subcontratados: oposición de Boeninger y Fernández

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Puntos discutidos:

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  • Definición de Empresa que pretendía introducir la Cámara de Diputados:

    • “Artículo 183 ter.- Para los efectos del presente título, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales, e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos.”

      Eliminada por el Tribunal Constitucional.

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Puntos discutidos:

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  • Se introduce la responsabilidad solidaria como norma general (introducida por la Cámara de Diputados).

  • Introducción del sistema de certificación, en apoyo a los demás derechos de la empresa principal, para transformar la responsabilidad solidaria en subsidiaria.

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Producción de bienes o prestación de servicios:

Subcontratación

Objeto subcontratado (Bronstein, 1999)

Suministro

Trabajadores:

Aspectos Relevantes

Aclarar la naturaleza de las relaciones

Detectar entre quienes se traba la relación propiamente laboral

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Precariedad Laboral:Externalización Laboral

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Subcontratación y Suminstro:Conceptos Básicos

ART 3º CT. Empleador:

ART 7º Contrato trabajo dependencia y subordinación

ART 8º inc.1º: Presunción existencia de contrato de trabajo.

Empleador:

Continuidad de los servicios prestados en el lugar de la faena, cumplimiento de un horario de trabajo, supervigilancia en el desempeño de las funciones, obligación de ceñirse a instrucciones impartidas por el empleador (ORD.: Nº 1281/021 )

Subordinación

o

dependencia:

Significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Corte Suprema Rol 21.950, 16.03.1987).

Primacía

de la realidad:

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¿Quién es el empleador?

Art. 64 y 64 bis CT

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Subcontratación y Suminstro:Previo a 20.123 Simulación

Simulación

“el que simule la contratación de trabajadores a través de terceros

Actualmente en Art. 478, inciso 1º

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Subterfugio

Ocultar, disfrazar o alterar

Individualización o patrimonio

Resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales

Disminución o Pérdida de Derechos Individuales o Colectivos

Alteraciones por medio de establecimiento de razones sociales distintas

Creación de entidades legales

División de la empresa

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Realizado contrato por un trabajador para Contratista (C)

C acuerdo contractual, se encarga de:

ejecutar obras o servicios,

por su cuenta y riesgo y

con trabajadores bajo su dependencia,

Para el dueño: Empresa principal (EP)

Trabajo en régimen de subcontratación

Solidariamente responsable Obligaciones L y P de Dar

Medidas proteger vida y salud (sistema de gestión de seguridad, Reglamento especial y Comité Paritario)

Consecuencias para EP

Informada monto y estado cumplimiento

Retención y pago por subrogación

Dº EP

Responsabilidad subsidiaria

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LEY 20.123: Subcontratación

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LEY 20.123 : Responsabilidad Solidaria

Incumplimiento del concepto de trabajo en régimen de subcontratación

Responsabilidad Solidaria del Mandante

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LEY 20.123 : Suministro de Personal

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No existir relación usuarias

Garantía permanente DT, 250 UF aumentada trabajador

Inscribirse registro, razón social EST y objeto único

Empresas de Servicios Transitorios

Constar escrito indicar la causal, puestos, duración y precio

Causales: Suspensión (licencias, maternidad o feriados)

Eventos extraordinarios

Proyectos nuevos (construcción, expansión mercados)

Inicio de actividades;

Aumentos ocasionales o extraordinarios

Trabajos urgentes ejecución inmediata

Prohibición para:

Tareas representación de la usuaria (gerentes, apoderados, etc.) Reemplazar trabajadores declarado la huelga legal NC

Ceder trabajadores a otras EST.

Contratos de puesta a disposición

CT de servicios transitorios

Supuestos distintos 183 Ñ o encubrir: Dependiente

Usuaria facultad de organizar y dirigir, controlar la asistencia

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LEY 20.123: Servicios Transitorios

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  • ORD. Nº 0373/010. COPESA S.A. (24/01/2007)

  • ORD. Nº 3519/063. Reifschneider S.A.( 07/08/2006)

  • ORD. Nº 1281/21. Lan Airlines S.A. (17/03/2006)

  • Aplicación de: ART 3º

    • ART 7º

    • ART 8º inciso 1º

Contrato de Trabajo

a.) Prestación de servicios personales;

b.) Remunerada;

c) Ejecución subordinación o dependencia

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LEY 20.123: Jurisprudencia Reciente

Primacía de la realidad: Se constata que más allá de existencia de varias razones sociales, existe una estructura de mando y subordinación efectiva, por lo que los trabajadores sociedades distintas no tienen impedimento jurídico para que se afilien al sindicato constituido en la principal.

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JurisprudenciaReciente

  • ORD 141-05:

    • Rige todas las relaciones a las cuales se aplica el CT.-

    • Las obras o labores que el trabajador deba realizar para la empresa principal implican permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo.

  • Precisión: Obra o Faena de propiedad del mandante.

    • No se atiende a una concepción física de la obra o faena, sino a una intelectual. Es decir la obra no se identifica con el recinto, sino con la imbricación necesaria en la cadena de producción del la EP.

    • Se aplica el régimen de subcontratación aún cuando los trabajadores no desarrollen sus actividades en “recintos” del la EP.

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JurisprudenciaReciente

  • ORD 141-05:

    • Es esencial la presencia del contrato civil.-

    • También que el subcontratista actué por su cuenta y riesgo.

    • La obligación derivadas del contrato de Trabajo, son legales y convencionales; las indemnizaciones son sólo legales.

    • En cuanto a las obligaciones previsionales, son sólo las de dar (pago cotizaciones), no las de hacer (prestaciones de salud).

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JurisprudenciaReciente

  • ORD 2468-053:

    • El supervisor del contratista no basta para configurar la subordinación y dependencia con el empleador formal.

    • El supervisor requiere autonomía material.

    • El limite de la EP está dado por las medidas de seguridad y el Reglamento Interno.

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Criterios Doctrinarios:

  • Cumplimiento de horario

  • Supervigilancia en el desempeño de las funciones.

  • Obligación de seguir instrucciones.(CS 3524-91

  • Criterios elásticos: modalidad de la remuneración, propiedad de los medios de producción, organización de los medios de trabajo, tipos e intensidad del control,

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Conclusión

  • La idea fuerza que está en la ley es dotar a los trabajadores de un segundo patrimonio donde perseguir el cobro de créditos, a propósito de la relación necesaria entre la producción de la EP y el empleador directo o subcontratista.

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Gracias por su Atención.

A continuación responderemos a sus preguntas.

Esta presentación estará disponible en nuestra página.www.asesorsindical.cl

Para informaciones sobre éste y otros temas escriba ainfo@centrodeasesorias.cl

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