司法制度学

1. 司法制度学 法政分院 梁美英

2. 第一节 律师制度概述 第四节 律师执业中的法律责任 第二节 律师执业 第三节 律师业务 第六章 律师制度

3. 第六章 律师制度 第一节 律师制度概述 一、律师的概念与特征 1、概念：依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的职业人员。 2、特征： （1）是为社会提供法律服务的执业人员 国家公职人员 （2）是依法取得律师执业证书的执业人员 一般的法律服务人员

4. 二、律师制度的概念与特征 （一）概念：国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则，以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。 （二）特征： • 以国家法律的确认为存在的前提 • 以维护当事人合法权利为根本活动宗旨 • 以提供法律服务为核心内容 • 具有促进民主与法制建设的政治属性

5. 律师队伍的数量迅速增长 律师制度 的起源 现代资本 主义阶段 近代资本 主义阶段 服务市场扩大，业务范围扩展 业务分工日趋专业化 律所规模化和经营化 三、律师制度的沿革 （一）律师制度的历史发展 法律确定辩论式诉讼 辩论原则、获得辩护权 获得广泛发展 古罗马辩护士

6. （二）中国律师制度的沿革 1、古代的律师 形 意 讼师 律师 为当事人提供法律服务的人 高级神职人员 《涅磐经·金刚身品》：“能否佛法所作，善能解说，是名律师。” 《唐六典·祠部郎中》：“道家修行有三号，其一曰法师，其二曰威仪师，其三曰律师。” 春秋战国时期郑国的政治家邓析，被视为古代讼师的鼻祖。此人擅长诉讼，其辩论之术无人能敌， “操两可之说，设无穷之词”，并能“持之有故，言之成理”。然邓析被当政者驷歂视为扰乱民心的祸首，惨遭杀害。 “在传统的社会里面，讼师素来受人轻贱，他们的形象……是贪婪、冷酷、狡黠、奸诈的，最善于播弄是非，颠倒黑白，捏词辨饰，渔人之利。” （梁治平著：《法意与人情》）

7. 2、现代律师的形成 • 1894年，黄庆澄，《东游日记》：“辩护士” • 1894－1899年，宋育仁，《泰西各国采风记》，在《西方律士非中国讼师》中阐述：“刑名官由律士出身。……皆命于国家，而进于学校。由学校考成律师，或由官举为刑司、季审等官，或由民举为各邑审事官，皆必采听其人在学校资望，以为严格，或竟由学校推举为国家律士。” • 1906年，沈家本、伍廷芳，《大清刑事民事诉讼法草案》，第四章第一节的标题为“律师”——“律师”一词遂得以确定。 • 公审公廨（也称会审公堂，英文名为Mixed Court ） ——在审理中外国民混合案件中，已明确涉讼当事人，无论是原告还是被告，无论外国国民还是中国国民，都可以聘请律师，出庭辩护，或作为诉讼代理。 • 会审公廨门景 • （1880年设在南京路今南京东路第一食品商店）

8. 四大讼师

9. 新中国成立至1995年 1996年至现在 3、律师含义的演变 清末 民国 限于 诉讼业务 代为诉讼的自由执业者 国家法律 工作者 社会法律服务者 1906年，沈家本、伍廷芳在《刑事民事诉讼法草案》说明折中：“律师，一名代言人，日本谓之辩护士。盖人因讼对簿公堂，惶悚之下，言语每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。” 1996年，《中华人民共和国律师法》：“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员” 1912年，《律师暂行章程》第14条规定：“律师受当事人之委托或审判衙门之命令在审判衙门执行法定职务并得依特别法之规定在特别审判衙门行其职务。” 1980年，《中华人民共和国律师暂行条例》，除诉讼业务外，还 “担任法律顾问”、“接受非讼当事人委托提供法律帮助或担任代理人”以及“解答有关法律询问、代写其他文书”

10. 第二节 律师执业 一、律师资格和律师执业证书 （一）律师资格 1、概念：司法行政机关通过考试或考核的方式，授予特定的公民从事律师执业的身份资格。 2、取得的条件： （1）政治条件 （2）学历条件 3、取得的程序 （1）通过司法考试 （2）经过国务院司法行政部门依照规定的条件考核批准 4、律师资格的丧失 （1）自动取消 （2）强制取消

11. （二）律师执业证书 1、概念：司法行政机关对已获得律师资格的人，根据其申请而颁发的从事律师执业的有效凭证。 • 律师资格与律师执业分离制 • 律师资格与律师执业统一制 2、领取条件： • 拥护宪法 • 具有律师执业资格 • 在律所实习满1年 • 品行良好 3、获取程序 • 本人申请 • 司法行政机关审核与颁发 • 不予颁发的情况：行为能力欠缺、因故意犯罪受过刑事处罚、曾被开除公职或被吊销律师执照

12. 二、执业律师的权利和义务 （一）权利 1、律师依法执业受法律保护权 2、律师执业不受地域限制的自由权 3、律师执业取得合法报酬的权利 4、律师拒绝辩护或代理权 5、律师在执业活动中的人身权利不受侵犯 6、律师的诉讼权利 • 调查取证、阅卷权； 会见通信权 • 出席法庭、参与诉讼； 代为上诉权 • 代理申诉或控告权； 辩护豁免权 • 为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审或解除强制措施的权利 • 申请回避权； 保密权 • 申诉控告权 • 侦查终结听取辩护人意见 • 判决的被送达权

13. 调查权证、阅卷权 1、律师有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料； 2、辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意，可向他们收集与本案有关的材料，也可申请检察院、法院收集、调取证据，或申请法院通知证人出庭作证 ； 3、辩护律师经检察院或法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可向他们收集与本案有关的材料。 会见通信权 1、辩护律师可同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经法院、检察院许可也可。 2、辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应及时安排会见，至迟不得超过48小时。 3、辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

14. （二）律师的义务 1、维护当事人合法权益的义务； 2、依法执业义务； 3、忠于事实和法律的义务； 4、接受国家、社会和行业监督的义务； • 依法纳税 • 加入律师协会 5、应在一个律所执业，不得同时在两个以上律所执业； 6、公平竞争义务 • 不得以贬低同行的专业能力和水平等方式，招揽业务； • 不得以提供或承诺提供回扣等方式承揽业务； • 不得利用新闻媒介或其他手段向其提供虚假信息或夸大自己的专业能力； • 不得在名片上印有各种学术、学历、非律师业职称、社会职务以及所获荣誉等； • 不得以明显低于同业的收费水平竞争某项法律事务

15. 7、保密义务：国家秘密、商业秘密、当事人隐私7、保密义务：国家秘密、商业秘密、当事人隐私 8、不得在同一案件中担任双方代理人 9、法律援助义务 10、其他： • 不得私自接受委托，收取费用，接受委托人的财物或者其他利益 • 不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关人员。不得行贿或者介绍、指使、诱导当事人行贿 • 不得故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取证 • 不得扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁的正常进行 1、律师必须履行的义务，下列说法不正确的是（ ）。 A．律师一般情况下应当在一个律师事务所执业，特殊情况下可以同时在两个以上的律师事务所执业 B．在特殊情况下，律师可以私自接受委托 C．律师事务所和律师可以以支付介绍费的方式争揽业务 D．曾担任法官、检察官的律师，从人民检察院、法院离任一年之后，就可以担任诉讼代理人或者辩护人

16. 2．郑某是一家律师事务所的实习律师，实习期马上就要满一年了，下列说法正确的是（ ）。 A．郑某在律所实习期间，只要具备法律资格证书，就可开始以律师的名义从事业务活动 B．郑某若没有完成一定的业务量，是不能够申请律师执业证书的 C．郑某两年前被开除公职后，又通过了司法考试，所以他不能够领取律师执业证书 D．郑某曾经有过过失犯罪，所以他最终还是不能领取律师执业证书 3．下列不属于律师的不正当竞争的是（ ）。 A．业务能力过硬，爱向别人宣称确实不如自己的其他律师事务所水平如何的低 B．在自己的所有名片上都印有自己的学术和学历情况 C．利用研讨会推荐自己的专业特长 D．为了谋取包揽某一类法律事务，以明显低于同行的收费水平进行收费

17. Crane, Poole, and Schmid 三、律师执业机构 （一）律所形式 1、合伙律师事务所：律师依据有关规定，自愿组合、共同出资、共同制定合伙协议，依法成立的律师执业机构。 （1）由3名以上有3年以上执业经验的律师根据合伙协议共同出资设立 （2）内部最高权力机构是合伙人会议 （3）可采用普通合伙或特殊的普通合伙形式 2、个人律师事务所 • 设立人应是具有五年以上执业经历的律师 • 设立人对律师事务所的债务承担无限责任 3、国资律师事务所 • 国家出资，自主经营。 • 承担有限责任。 4、合作律师事务所 • 所有专职律师均为合作人。 • 承担有限责任。

18. 著名律所 • 君合律师事务所：公司与并购部，争议解决，劳动法 • 方达律师事务所：争议解决，公司融资 • 金杜律师事务所：资本证券部，争议解决部，融资部 • 海问律师事务所：资本领域 • 汉坤律师事务所：投融资 • 中伦律师事务所：房地产、证券、投资 • 大成律师事务所 • 浙江泽大律师事务所 • 浙江天册律师事务所 • 浙江星韵律师事务所 • 浙江六和律师事务所

19. （二）律所的设立、变更与终止 1、设立 （1）设立条件 （2）设立程序 A、一般程序：申请、审批 B、设立分所： • 成立3年以上并具有20名以上执业律师的合伙律师事务所，可设立分所 • 设立分所，须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核 • 合伙律师事务所对其分所的债务承担责任 设立律师事务所应当具备下列条件： （一）有自己的名称、住所和章程； （二）有符合本法规定的律师； （三）设立人应当是具有一定的执业经历，且三年内未受过停止执业处罚的律师； （四）有符合国务院司法行政部门规定数额的资产。 律师法第14条

20. 2、变更 • 变更名称、负责人、章程、合伙协议的，应当报原审核部门批准 • 变更住所、合伙人的，应当自变更之日起15日内报原审核部门备案 3、终止 • 不能保持法定设立条件，经限期整改仍不符合条件的； • 律师事务所执业证书被依法吊销的； • 自行决定解散的； • 法律、行政法规规定应当终止的其他情形。

21. 考考你 　　根据《律师法》和相关律师职业道德规范的规定，博爱律师事务所实施的下列行为合法的是（ ） A、该律师事务所为在甲县设立分所，将有关申请材料递交甲县司法局审核 B、该律师事务所为了扩大品牌宣传、提升名气，在所在市的报纸上以该律师事务所的名义发布律师广告 C、该律师事务所为了承办更多的案件，公开承诺“每介绍一个案件，按代理费的10%支付报酬” D、该律师事务所为了方便律师办案，允许律师自行接受委托和向当事人收取费用，结案后再向律师事务所上交一定比例的费用

22. 律师法第28条 第三节 律师业务 一、律师业务范围概述 1、诉讼业务：barrister，counsel 2、非诉讼业务：Lawyer 律师可以从事下列业务： （一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问； （二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼； （三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼； （四）接受委托，代理各类诉讼案件的申诉； （五）接受委托，参加调解、仲裁活动； （六）接受委托，提供非诉讼法律服务； （七）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

23. 接受委托 庭前准备 庭审阶段 执行阶段 二、律师的诉讼业务 （一）民事诉讼中的律师业务——民事诉讼代理业务 1、特征： • 代理人和委托人须符合法定条件； • 不是独立的诉讼主体，无独立的诉讼地位，但享有法律赋予的特殊权利； • 其合法代理行为的后果由委托人承担。 2、工作程序

24. （1）接受代理委托阶段——接受委托，取得代理权限（1）接受代理委托阶段——接受委托，取得代理权限 A、委托代理合同：委托人和律所签订 B、授权委托书：委托人授予代理律师代理权，是产生代理权限的直接依据 • 一般代理：代理一般性诉讼活动，如起诉、应诉、举证、质证、发表代理词、参加辩论等； • 特别代理：一般代理权限+对实体问题处理直接作出决定并明确表态，如代为承认、放弃、变更诉讼请求和进行和解，提起反诉或上诉等 • 范围应明确具体，应注明特别授权的具体内容

25. （2）出庭前的准备阶段 • 代理撰写起诉状 • 代理申请财产保全和证据保全 • 代理申请先予执行 • 代理进行答辩或提起反诉 • 查阅案卷材料，调查收集证据 • 撰写庭审质问提纲 • 撰写代理词

26. （3）庭审阶段 判决 阶段 庭审准备 阶段 法庭调查 阶段 法庭辩论 阶段 • 是否申请回避 • 当事人出庭情况 • 对方是否提出新的诉讼请求 • 代理当事人陈述 • 对归纳的争议焦点的意见 • 参与举证质证 • 发表代理词 • 反驳对方的主张和理由 • 宣告判决前，有新证据、新理由 • 对久拖不判的案子 • 作出判决后征求当事人意见 • 如继续代理二审需另行办理代理手续

27. （4）执行阶段 • 代理当事人向法院申请执行 • 积极向法院提供被执行人的财产线索，协助执行 • 申请债权凭证：在执行程序中，被执行人无财产可供执行，或现有财产经强制执行后仍不足清偿债务的，由执行法院向申请执行人发放的、用以证明申请执行人对被执行人尚享有债权的权利证书。 • 协助当事人过付法院强制执行的对方当事人的财产 http://tv.people.com.cn/GB/150716/152575/152585/15169428.html (重庆首发执行案件律师委托调查令)

28. 接受委托 参加庭审 庭前准备 • 了解案情、收集证据； • 撰写起诉状或答辩状； • 拟定庭审质证提纲； • 撰写代理词。 • 法庭调查质证 • 法庭辩论 • 签署委托代理合同 • 签署授权委托书 （二）行政诉讼中的律师业务——行政诉讼代理 1、对比民诉中代理业务 2、工作程序

29. （三）刑事诉讼中的律师业务——刑事辩护、刑事代理（三）刑事诉讼中的律师业务——刑事辩护、刑事代理 1、辩护制度概述 （1）概念：刑诉中犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人，根据事实和法律反驳指控的诉讼活动。 • 辩护权：法律赋予犯罪嫌疑人、被告人根据事实和法律，针对指控、起诉进行申诉、辩解和反驳，提出证明自己无罪或罪轻的材料和意见，维护自己合法权益的诉讼权利。 （2）辩护权的特征： • 法定性 • 专属性 • 行使的目的是保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益 （3）种类： • 自行辩护 • 委托辩护 • 指定辩护

30. 2、律师在刑事辩护中的地位和作用 （1）地位：独立的诉讼地位 • 辩护意见依照法律和事实形成，不受犯罪嫌疑人、被告人意志左右 • 律师的职责是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，不具有指控犯罪的责任 • 与审判人员、公诉人及其他诉讼参与人相互制约、相互配合，无隶属关系 • 依法独立行使辩护权，并承担独立的辩护义务 （2）作用 • 有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益 • 有利于法律的正确实施 • 有利于普法教育

31. 庭审过程中 庭前准备 • 开庭准备阶段； • 法庭调查阶段； • 法庭辩论阶段； • 被告人最后陈述阶段； • 法庭宣判阶段； • 庭后总结阶段。 对刑事辩护案件的受理 • 查阅案卷材料 • 会见当事人 • 调查取证 • 撰写庭审质证提纲 • 撰写辩护词 • 辩诉交易 • 接受委托 • 接受法院指定 3、辩护律师的工作程序

32. “辩诉交易”（Plea Bargain） 1、概念：在法官开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（plea of Guilty），进而双方达成均可接受的协议。 2、优点：用最少的司法资源处理更多的刑事案件提高办案效率；罪犯也得到了较之原罪行减轻了一定程度的刑事制裁 http://www.tudou.com/programs/view/ld8CTbj2WlE/ （辩诉交易&动议） http://www.fawu365.com/Html/fzsp/2010-5/14/105141017297223367.html （国家公诉：纵论辩诉交易 ）

33. 三、律师的非诉讼业务 （一）概述 1、概念：律师接受公民、法人或其他组织的委托，通过诉讼外的途径办理法律事务的一种业务活动。 2、范围： • 担任法律顾问 • 代理单项非诉讼法律事务的办理 • 参与非诉讼调解活动 • 参与行政复议、仲裁等非诉讼活动 • 针对专项事务出具法律意见书 • 提供法律咨询 • 代书法律文书

34. （二）各类非诉业务简介 1、担任法律顾问 （1）概念：接受公民、法人或其他组织的聘请为其提供法律服务的执业律师。 • 包括专项法律顾问和常年法律顾问 • 包括政府法律顾问、企业法律顾问、社团法律顾问、个人和家庭法律顾问 • 要成为专职的法律顾问，可参加全国统一的企业法律顾问执业资格考试 （2）特征： • 法律地位的独立性 • 服务内容及服务方式的综合性及广泛性 • 与聘请人具有平等的法律关系 • 服务对象相对稳定

35. （3）服务范围：协助聘方建立法律纠纷预防机制、及时处理已存在的相关法律问题、与聘方相关部门协作与配合（3）服务范围：协助聘方建立法律纠纷预防机制、及时处理已存在的相关法律问题、与聘方相关部门协作与配合 • 解答法律咨询、依法提供建议或出具法律意见书 • 协助草拟、制订、审查或修改合同、章程等法律文书 • 参与磋商、谈判，进行法律分析、论证 • 签署、送达或接受法律文件 • 就客户已经、面临或者可能发生的纠纷，进行法律论证，提出解决方案，出具交涉函件，发表法律意见，或参与非诉讼谈判、协调、调解 • 讲授法律实务知识 • 监测与客户相关的法律法规的发布和修改 • 代理参加诉讼、调解或仲裁活动 • 帮助企业客户建立健全各项规章制度 • 协助企业客户建立法律服务机构，进行法制培训和法制宣传

36. 2、接受单项委托代理非诉业务 （1）律师见证：律所接受当事人的委托或申请，指派执业律师， 以律所和见证律师的名义，就有关的法律行为或法律事实的真实性与合法性予以谨慎审查证明的活动。 A、法律属性：在我国仍属“私证”，须查证属实才能作为认定事实的根据，不同于公证的证明力（公证书一般可直接作为证据使用） B、属于形式审查，但应坚持以下原则： • 应首先严格审查核实当事人的主体资格； • 还应勤勉尽责、严格审查核实见证事项的真实性； • 见证的法律文书既要符合法定的实质要件，也要符合法定的形式要件； • 应坚持回避原则，不宜以律师执业身份为自己的亲友作见证； • 应坚持自愿、公平、直接和客观的原则； • 法定的强制公证事项不得见证； • 业务程序要完备，见证书内容要符合要求。

37. （2）资信调查 ——资，资质、资本；信，信用。资信调查，指专业机构对企业的注册登记情况、股权结构、人力资源、经营业绩、管理水平、财务状况、行业声誉、以往信用情况等进行调查研究，根据调查结果出具信用报告并对其信用等级给予评定。 （3）出具法律意见书 ——在调查取证、综合分析的基础上，针对某项法律事务发表综合性的法律文书，作为当事人作出正确决策的参考依据。 3、参与非诉讼调解业务 （1）代理委托人参加调解活动 （2）主持调解 （3）代理和解

38. 签署合同 接受委托 写仲裁申请 书和答辩状 准备质证提 纲和代理词 参加开庭 审理活动 调查取证 接受裁定 总结归档 4、参加仲裁业务 5、法律咨询和代书业务 （1）法律咨询 • 广泛性和针对性 • 意见和建议仅供参考，不具有约束力 • 说服教育、息讼解纷原则：“ambulance chaser” （2）代写法律文书（代书）

39. 第四节 律师执业中的法律责任 一、刑事责任 二、民事责任：侵权责任OR违约责任 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 刑法 306条 律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。 律师法 54条

40. 三、行政责任 （一）律师的行政责任：律师法47、48、49 • 警告 • 停止执业 • 没收违法所得 • 吊销执业证书 （二）律所的行政责任：律师法50 • 警告 • 停业整顿 • 罚款 • 没收违法所得 • 吊销律师事务所执业证书

41. 国外有关律师的名言 1、The laws I love, the lawyers I suspect.——Charles Churchil • 我热爱法律，但我怀疑律师。——查尔斯·邱吉尔 2、Lawyer's houses are built on the heads of fools.——George Herbert • 律师的房子建在傻子的头上。——乔治·赫伯特 3、Fee: A contingency fee is an arrangement in which if you lose, your lawyer gets nothing and if you win you get nothing. ——George M.Palmer • 费用：风险代理律师费是这样安排的：如果你输了官司，你的律师将一无所获；而如果你赢了，你将一无所获。——乔治·M·帕尔默 4、When there are too many policemen, there can be no liberty; when there are too many soldiers, there can be no peace; when there are too many lawyers, there can be no justice."--Lin Yutang • 警察过多，可能会失去自由；战士过多，可能会失去和平；律师过多可能会失去公正。——林语堂

42. 有关律师的名言 1、律师是一个看起来很美、说起来很烦、听起来很阔，做起来很难得职业。 ——刘桂明（《民主与法制》副主编） 2、依法辩曲直，仗义论是非。 ——岳成（首届全国十佳律师） 3、律师兴，则法治兴；法治兴，则国家兴。律师有三种境界：第一境界是有过度责任心，全心全意为当事人服务；第二境界是有社会良心，为弱势群体、为权利被践踏的人伸张正义；第三境界是有历史使命感，敢于为中国的法治与宪政，挑战权威、挑战体制。 ——江平（法学泰斗、中国政法大学终身教授） 4、你带着荆棘的皇冠而来，你握着正义的宝剑而来。律师，神圣之门，又是地狱之门。但你视一切险阻诱惑为无物。你的格言：在法律面前人人平等，惟有客观事实才有最高的权威。 ——胡乔木