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“I principi generali dell’azione amministrativa” Parte I prof. Marco Calabrò. L. n. 241/1990: Ambito di applicazione Art. 29. Le disposizioni della 241 si applicano a: Amministrazioni statali Enti pubblici nazionali

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l n 241 1990 ambito di applicazione art 29
L. n. 241/1990: Ambito di applicazioneArt. 29

Le disposizioni della 241 si applicano a:

  • Amministrazioni statali
  • Enti pubblici nazionali
  • Società con totale o prevalente capitale pubblico “limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative”

Riparto di competenze Stato/Regioni: art. 117 Cost.

Il procedimento amministrativo non è una “materia”, ma in relazione agli aspetti di volta in volta disciplinati può essere ricondotto ai diversi ambiti materiali di competenza legislativa statale o regionale.

Fra le materie di competenza esclusiva statale figurano: ordinamento civile, giustizia amministrativa, livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali

principi generali dell attivit amministrativa
Principi generali dell’attività amministrativa

Art. 1, commi 1 e 2, l. n. 241 del 1990

  • Principio di legalità
  • Criteri di economicità e di efficacia
  • Principio di imparzialità
  • Principi di pubblicità e di trasparenza
  • Principi dell’ordinamento dell’U.E.
principio di legalit
Principio di legalità

“L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge … secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti”

Fondamento: Art. 97 Cost. “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”

  • la legge che attribuisce il potere amministrativo ne indica FINI e MEZZI;
  • il potere può essere esercitato solo in presenza dei PRESUPPOSTI che ne consentono o impongono l’esercizio (v. art. 3 l. n. 241 su motivazione)

Corollari: tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi (eccezioni: ordinanze contingibili e urgenti)

economicit efficienza efficacia
Economicità - Efficienza - Efficacia
  • Economicità: efficacia gestionale, sostenibilità dei costi per l’intera durata dell’azione mediante appropriato impiego delle risorse
  • Efficienza: rapporto tra risultato e quantità di risorse impiegate per ottenerlo. Rappresenta la capacità di un’organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi
  • Efficacia: rapporto tra risultato e obiettivi prefissati in un piano o programma
segue
Segue
  • L’attuazione dei criteri indicati avviene:
  • in via generale, attraverso alcuni istituti disciplinati dalla l. n. 241/1990 → istituti di semplificazione e di accelerazione procedimentale;
  • in concreto, nell’attività del singolo funzionario che dovrà ispirarsi a detti criteri.
  • Esempio di applicazione in via generale: art. 3-bis l.n. 241/1990 = per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati
  • Esempio di applicazione in concreto: rinnovata valorizzazione del risultato amministrativo, anche nelle recenti riforme in materia di valutazione delle strutture e dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150)
  • La concreta applicazione dei tre criteri può richiedere un giusto contemperamento e bilanciamento con altri principi, secondo un criterio di ragionevolezza:

I. Efficienza /efficacia e profili connessi al tempo dell’azione amministrativa

II. Efficienza/efficacia e principio di imparzialità della p.a.

III. Efficienza/efficacia e istituti di partecipazione

IV.Efficienza e principio di trasparenza

segue1
Segue

I. Efficienza /efficacia e profili connessi al tempo dell’azione amministrativa.

Art. 2, comma 1, l.n. 241: “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.

Doverosità dell’azione amministrativa: corollario dei principi di legalità, di trasparenza, di imparzialità ed efficacia della p.a.

- Individuazione termini di conclusione del procedimento: art. 2, comma 4, l. n. 241 → consente di tener conto “della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento”.

- Rimedi contro inerzia: preventivi e successivi.

Alcuni rimedi preventivi previsti dal legislatore potrebbero contrastare con buon andamento p.a., inteso come efficacia dell’azione amministrativa = ipotesi del silenzio significativo (assenso o rigetto) che consentirebbe di prescindere dalle garanzie procedimentali assicurate dall’istruttoria

II. Efficienza / efficacia e principio di imparzialità della p.a

  • istanze di sovvenzioni e contributi e applicazione dell’istituto della regolarizzazione delle domande ex art. 6, lett. b, l. n. 241

(Consiglio Stato sez. II, 8 giugno 1994, n. 412)

segue2
Segue

III. Efficienza/efficacia e istituti di partecipazione:

  • L’efficacia, l’efficienza e l’economicità dell’azione amministrativa possono trovare giovamento dalla partecipazione degli interessati (individuazione dell’interesse pubblico concreto).
  • Ma, al contempo, gli istituti preordinati alla partecipazione possono comportare un aggravio in termini di costo, in dipendenza della maggiore quantità di risorse impiegate dall’amministrazione, e di durata del procedimento.
  • Al di là dei vincoli che alla p.a. derivano dalla legge generale o da leggi di settore, per i quali la compatibilità tra i diversi criteri è stata valutata a priori dal legislatore (es. art. 7 l. n. 241/90), la ponderazione tra gli interessi sottesi ai diversi criteri è rimessa alla valutazione discrezionale della p.a. Es. relativo a pareri facoltativi ed obbligatori (art. 16 l. n. 241).

IV.Efficienza e principio di trasparenza.

Normalmente rapporto di integrazione tra i due principi (es. funzioni del responsabile del procedimento). Ma in alcuni ambiti potrebbe sussistere un attrito tra gli stessi e la necessità di un’adeguata ponderazione da parte della p.a.

(T.A.R. Lazio, Roma sez. II, 13 dicembre 2011, n. 9709)

economicit efficienza efficacia e semplificazione
Economicità, efficienza, efficacia e semplificazione

Gli istituti di semplificazione sono finalizzati a raggiungere le finalità pubbliche attraverso percorsi che comportano un risparmio di attività amministrativa

  • Conferenza di servizi (art. 14)
  • Accordi (artt. 11 e 15)
  • Disciplina delle valutazioni tecniche e dei pareri (artt. 16 e 17)
  • Silenzio assenso (art. 20)
  • S.C.I.A. (art. 19)
  • Autocertificazioni (art. 18)

E’ connesso al principio di efficacia dell’azione amministrativa anche l’istituto della revoca (art. 21-quinquies).

principio di imparzialit
Principio di imparzialità

Inserito nell’art. 1 l. n. 241 dalla l. n. 69/2009

Due declinazioni del principio:

Imparzialità interna: riferita a organizzazione amministrativa → p.A. strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di a-parzialità (art. 98 Cost.; dovere di astensione in capo ai titolari di pubblici uffici allorché debbano decidere questioni cui siano interessati; art. 97 Cost. su pubblico concorso onde evitare burocrazia politicizzata).

Imparzialità esterna: riferita a attività amministrativa → necessità di acquisire e ponderare tutti gli interessi legislativamente tutelati che possano essere toccati dall’agire amministrativo.

Consiglio di Stato n. 2070/2009 → imparzialità dell’organizzazione e imparzialità dell’azione

principio di trasparenza
Principio di trasparenza

- inserito nel testo dell’art. 1 l. 241 dalla l. n. 15/2005

finalità: creare un corretto rapporto con il cittadino, sia per legittimare l’esercizio del potere pubblico che per deflazionare il contenzioso

- d.lgs. n. 150/2009 art. 11: accessibilita' totale delle informazioni concernenti ogni aspetto dell'organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all'utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell'attivita' di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialita'

Attuazione:

  • Provvedimenti attributivi di vantaggi economici (art. 12)
  • Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo (artt. 7 e ss.)
  • Responsabile del procedimento (artt. 4 ss.)
  • Intervento nel procedimento (art. 9)
  • Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10-bis )
  • Motivazione del provvedimento (art. 3)
  • Accesso ai documenti amministrativi (artt. 22 ss.)
principi dell ordinamento comunitario
Principi dell’ordinamento comunitario
  • Rapporto di integrazione tra ordinamento dell’Unione europea e ordinamento nazionale → ordinamenti coordinati e comunicanti
  • Art. 117, co. 1, Cost. = potestà legislativa esercitata nel rispetto della Costituzione e dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali
  • Art. 1 l. n. 241:
    • rinvio flessibile
    • il rinvio riguarda tutta l’attività amministrativa, anche quella che rientrerebbe nell’esclusiva competenza del diritto nazionale.
  • Art. 6 TUE: “L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati”.
art 41 cdf diritto ad una buona amministrazione
Art. 41 CDF “Diritto ad una buona amministrazione”

1. Ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi e organismi dell'Unione.

2. Tale diritto comprende in particolare:

a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio;

b) il diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale e commerciale;

c) l'obbligo per l'amministrazione di motivare le proprie decisioni.

diritto ad una buona amministrazione nella giurisprudenza della corte di giustizia
Diritto ad una buona amministrazionenella giurisprudenza della Corte di giustizia

Già prima della Carta dei diritti fondamentali, la Corte di giustizia aveva inserito tra le garanzie che andavano osservate nel procedimento "l'obbligo dell'istituzione competente di esaminare in modo accurato e imparziale tutti gli elementi rilevanti della fattispecie"; il presupposto per una decisione imparziale è che l'organo procedente abbia preso in esame "tutti gli elementi di fatto e di diritto disponibili al momento dell'adozione dell'atto", nonché che la decisione sia assunta "con tutta la diligenza richiesta“.

(Corte giustizia CE, 21 novembre 1991, n. 269)

Il diritto di essere ascoltati può venire meno solo ove la partecipazione dell'interessato possa avere l'effetto di fare venire meno la finalità stessa del procedimento. Qualunque altra eccezione - ivi comprese quelle connesse ad esigenze di efficienza dell'Amministrazione - devono considerarsi riservate solo ai c.d. casi limite.

(T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 18 ottobre 2010, n. 19881)

principio di proporzionalit
Principio di proporzionalità

Origini nel diritto tedesco → le limitazioni alle libertà individuali non devono superare la misura di quanto assolutamente necessario al raggiungimento dell’obiettivo di interesse pubblico perseguito.

Il principio risulta dall’unione di 3 elementi:

  • Idoneità: il mezzo è idoneo quando tramite esso si possa sensibilmente favorire il risultato desiderato.
  • Necessarietà: un mezzo è necessario se non è disponibile altro mezzo ugualmente efficace, ma incidente in modo meno negativo nella sfera del singolo → Imposizione del mezzo più mite, tra più mezzi ugualmente efficaci.
  • Proporzionalità in senso stretto: una misura non deve mai essere tale da gravare in maniera eccessiva sull’interessato e da risultare intollerabile. Ossia mezzo e fine non devono essere sproporzionati l’uno rispetto all’altro. Occorre paragonare obiettivo e strumento e ponderarli nella loro rispettiva importanza.

Una valutazione negativa sub 3., ha come conseguenze che i pubblici poteri devono astenersi, anche se le valutazioni sub 1. e 2. hanno avuto esito positivo

segue proporzionalit
Segue: Proporzionalità

Applicazione nell’UE:

Art. 5, co. 5, Trattato sull’UE: “4. “In virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei Trattati”

Casistica:

  • Provvedimenti di irrogazione di sanzioni

(Corte giustizia UE sez. I, 9 febbraio 2012, n. 210)

  • Adozione comunitaria di misure di intervento correttivo sul libero mercato (es. limitazione delle quote di produzione)
  • Misure statali aventi l’effetto di limitare diritti o libertà previsti da U.E.
proporzionalit nel diritto nazionale emersione della sua sindacabilit
Proporzionalità nel diritto nazionaleEmersione della sua sindacabilità

Fino a inizi anni ‘90: solo sindacato di ragionevolezza; anche detto principio di logicità-congruità.

- illegittimità delle sole decisioni arbitrarie ed irrazionali

-l’operato della P.A. doveva essere:

  • immune da censure sul piano della logica;
  • aderente ai dati di fatto ed agli interessi emersi nel corso dell’istruttoria;
  • coerente con le premesse ed i criteri fissati dalla stessa P.A.

principio evanescente e connotato da indeterminatezza

segue proporzionalit nel diritto nazionale
Segue: Proporzionalità nel diritto nazionale

Da anni ‘90: test di proporzionalità M.S. Giannini “…il momento essenziale della discrezionalità è quello in cui si individuano e si raffrontano i vari interessi concorrenti”.

  • investigare costantemente tutte le alternative possibili
  • ricercare la soluzione più idoneaal perseguimento dell’interesse pubblico primario
  • ricercare lo strumento più mite fra quelli a disposizione.
  • addivenire ad una composizione degli interessi in gioco che, attraverso un sacrificio bilanciato degli interessi diversi dall’interesse pubblico primario, si riveli proporzionata

(T.A.R. Reggio Calabria sez. I, 7 marzo 2012, n. 199)

(Consiglio Stato sez. VI, 12 novembre 2008, n. 5670)

(T.A.R. Lazio, Latina, 4 luglio 2005, n. 575)

principio del legittimo affidamento
Principio del legittimo affidamento

tutela le aspettative di stabilità del singolo (conservazione di un vantaggio/bene/utilità conseguito in base ad un previo atto della p.a.) a fronte di una nuova decisione del potere pubblico, attraverso la presa in considerazione della sua posizione ed il bilanciamento con l’interesse pubblico al cambiamento

Presupposti:

a. Elemento soggettivo (rende l’affidamento “legittimo”): fiducia che il soggetto poteva riporre nella stabilità dell’atto.

- Conoscibilità dell’instabilità correlata ad atto legittimo: prevedibilità del mutamento.

- Conoscibilità dell’instabilità correlata ad atto illegittimo: colpevole ignoranza dell’instabilità dell’atto dovuta alla illegittimità dello stesso

b. Elemento oggettivo (rende l’affidamento “ragionevole”): relativo all’atto o al comportamento che sta alla base dell’affidamento.

c. Elemento cronologico (rende l’affidamento “stabile”): il decorso del tempo è un fattore che rafforza la convinzione della spettanza del bene della vita e della relativa stabilità.

segue legittimo affidamento
Segue: legittimo affidamento

Applicazioni:

  • Autotutela: annullamento d’ufficio e revoca (artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241);
  • Affidamento procedimentale, fondato su elementi del procedimento che si configurano come “promesse” da parte della p.A. (es. art. 12 l. n. 241);
  • Affidamento fondato su inerzia della p.a. o su contegno complessivo.

(Consiglio Stato sez. V, 19 marzo 2009, n. 1615)

(T.A.R. Lecce Puglia sez. III, 15 ottobre 2010, n. 2075)

(Consiglio di Stato sez. VI, 3 marzo 2010, n. 1241)

princ di precauzione
Princ. di precauzione

A fronte di un danno non certo (ma probabile), si legittimano restrizioni incidenti su altri interessi, di natura economica → Logica della prevenzione → Amministrazione precauzionale (anziché emergenziale).

Settori di emersione: tutela ambientale e della salute

UE: esplicito riconoscimento → art. 191 Trattato sul funzionamento dell’U.E. TFUE (in materia ambientale)

  • Caso Sandoz (1983): primo riconoscimento del principio (di tipo politico)
  • National Farmers Union (1998): riconoscimento definitivo, ma agganciato a elementi tecnici

Criterio:

    • Probabilità del danno (non considerazioni ipotetiche)
    • Distinzione tra rischio e pericolo

Aspetti procedurali:

    • Valutazione del rischio
    • Decisione precauzionale di gestione del rischio
segue principio di precauzione
Segue: principio di precauzione

Art. 301 Codice ambiente (d.lgs. n. 152/2006)

In applicazione del principio di precauzione di cui all'articolo 174 del Trattato CE, in caso di pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l'ambiente, deve essere assicurato un alto livello di protezione. L'applicazione del principio di cui al comma 1 concerne il rischio che comunque possa essere individuato a seguito di una preliminare valutazione scientifica obiettiva

Casistica giurisprudenziale:

- Inquinamento(T.A.R. Toscana Firenze sez. II 20 dicembre 2012, n. 2023)

  • Protezione dei consumatori (T.A.R. Lazio Roma sez. III, 11 dicembre 2012, n. 10296)
  • Valutazione di impatto ambientale (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I,15 dicembre 2011, n. 560)
principi generali dell attivit amministrativa e diritto privato
Principi generali dell’attività amministrativa e diritto privato

Art. 1, commi 1-bis e 1-ter, l. n. 241 del 1990

  • Generalizzazione dell’utilizzo del diritto privato anche da parte della p.a.
    • La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente (1-bis)
  • Generalizzazione dell’utilizzo dei principi di diritto pubblico anche in capo a (alcuni) soggetti privati
    • I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni (1-ter)
segue ambito soggettivo di applicazione
Segue: Ambito soggettivo di applicazione

Art. 1, co. 1-ter

  • Finalità: garantire una parziale «pubblicizzazione» dei soggetti privati che svolgono attività di pubblico interesse.
  • Origine: utilizzo di formule organizzatorie privatistiche ritenute più rispondenti ai criteri di economicità, efficacia ed efficienza.
  • Problemi di individuazione concreta dei soggetti: riguarda solo l’attività amministrativa in senso stretto (A) o anche servizi pubblici (B)?

Riguarda ogni attività diretta ad un fine pubblico che il soggetto privato svolge in forza di un titolo giuridico.

Es. A

- Attività di certificazione (SOA)

- Attività di amministrazione attiva (Anas S.P.A.)

Es. B

- Concessionari di pubblici servizi (Trenitalia)

principio della presunzione di legittimit dell atto amministrativo
Principio della presunzione di legittimità dell’atto amministrativo
  • Originariamente legato all’auctoritasdella p.a. (equità, correttezza morale, verità), nonché alla prevalenza del perseguimento dell’interesse pubblico sulle obiezioni dei soggetti privati
  • Crisi della p.a. e susseguente crisi del principio
  • Attuale giustificazione: salvaguardia della certezza del diritto e del legittimo affidamento dei cittadini nell’azione della p.a.
  • Parzialmente contraddetto dalla positivizzazione delle ipotesi di nullità del provvedimento (art. 21-septies l. 241/90):
      • mancanza degli elementi essenziali
      • difetto assoluto di attribuzione
      • violazione o elusione del giudicato
      • altri casi previsti dalla legge.
segue presunzione di legittimit
Segue: presunzione di legittimità

Generale regime dell’annullabilità:

- il provvedimento produce i propri effetti fino a quando non è annullato.

- i vizi sono rilevabili unicamente dai soggetti interessati, entro termini decadenziali

- suddivisione dell’onere probatorio tra p.a. e cittadino

Art. 21-octies l. n. 241/1990: è annullabile il provvedimento adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.

- incompetenza: il potere sussiste in capo all’amministrazione, ma il provvedimento è emanato da un organo diverso da quello previsto dalla legge;

- eccesso di potere: esercizio non corretto (perché sviato) del potere

- violazione di legge: è figura residuale, ossia comprende le ipotesi di illegittimità del provvedimento non rientranti nelle due precedenti. In questa categoria sono compresi, tra l’altro, i vizi formali del provvedimento amministrativo o i vizi procedimentali.

in particolare eccesso di potere
In particolare: eccesso di potere

Difficoltà di dimostrare lo sviamento del potere esaminando il solo risultato finale

Sintomi dell’eccesso di potere:

- intrinseci all’atto:

  • Illogicità
  • contraddizione tra i principi e il dispositivo
  • manifesta ingiustizia
  • motivazione insufficiente
  • motivazione incongrua
  • motivazione dubbiosa

- estrinseci all'atto:

  • esistenza di una prassi in senso contrario
  • contraddittorietà di comportamento
  • disparità di trattamento
  • errore o travisamento dei fatti
principio di autotutela
Principio di autotutela

Autotutela decisoria.

Oggetto: precedenti provvedimenti amministrativi.

Potere della p.a. di intervenire, con decisione di secondo grado, su provvedimenti precedentemente assunti, che la p.a. ritenga bisognevoli di revisione o di sostegno. Prerogativa generale.

Principio dell’inesauribilità del potere

Ipotesi principali: annullamento d’ufficio (art. 21-nonies) e revoca (art. 21-quinquies).

annullamento d ufficio
Annullamento d’ufficio

Art. 21-nonies l.n. 241/1990: “1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell‘articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”

(introdotto con riforma del 2005 - l. n. 15/2005)

Prima del 2005): frutto di elaborazione giurisprudenziale

Principi elaborati dalla giurisprudenza:

  • nessun limite temporale al suo esercizio, purché si desse conto in modo esaustivo ed accurato delle ragioni di annullamento nella motivazione;
  • si escludeva che l’annullamento comportasse obblighi indennitari o risarcitori in favore del privato pregiudicato dall’atto di ritiro;
  • l’esercizio dell’autotutela non poteva fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, dovendo sussistere un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto (da indicare nella motivazione).
segue annullamento d ufficio
Segue: annullamento d’ufficio
  • Principi di legalità e di imparzialità (applicazione della legge in modo imparziale): richiedono l’esercizio del potere del buon amministratore, che, avvedutosi dell’illegittimità di un atto, annulli il proprio operato, in via autonoma e diretta, senza necessità dell’intervento del giudice
  • La tutela dell’affidamento impone che il potere di annullamento sia esercitabile solo quando le ragioni di rispetto della legalità si traducano in un beneficio concreto ed attuale per l’interesse collettivo, che prevalga sull’interesse del privato (con esclusione dei casi in cui sia possibile la convalida del provvedimento annullabile – art. 21-nonies, co. 2).
  • Effetti: invalidità caducante con efficacia ex tunc
segue annullamento d ufficio1
Segue: annullamento d’ufficio

Ampia discrezionalità nella ponderazione degli interessi

Accertato il vizio, l’autorità deve:

  • Verificare sussistenza interesse pubblico a rimozione atto → interesse concreto e attuale (in riferimento al momento di adozione del provv. di annullamento);
  • Comparare interesse pubblico e contrapposti interessi privati → Principio di proporzionalità: soluzione più idonea ed adeguata, comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi coinvolti

rilevanza della motivazione del provvedimento di annullamento

Mancato esercizio del potere di autotutela e responsabilità della p.a.:

in presenza di atto palesemente viziato e di sollecitazione all’annullamento in autotutela (su istanza del privato o a seguito di provvedimento cautelare del giudice), il mancato annullamento d’ufficio può rilevare come sintomatico della colpa della p.a. (esclusione dell’errore scusabile).

convalida
Convalida

Fondamento: Principio di economia dei mezzi dell’azione amministrativa e di conservazione dei relativi effetti giuridici.

Art. 21-nonies, co. 2, l. 241 “E’ fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.

Provvedimento nuovo ed autonomo che emenda il provvedimento dal vizio di legittimità formale che lo inficia (escluso in caso di vizi che afferiscono ai presupposti o ai contenuti dell’esercizio del potere).

Efficacia ex tunc

Competenza: medesima p.A. che ha adottato l’atto invalido (in caso di ratifica, organo competente)

convalida1
Convalida

Condizioni di legittimità del provv. di convalida:

  • Precisa manifestazione di volontà della p.a. di eliminare il vizio dell’atto originario
  • Specifica ed inequivoca indicazione dell’atto da convalidare
  • Specifica indicazione del profilo di illegittimità
  • Motivazione in ordine all’interesse pubblico
  • Termine ragionevole (accezione e differenza rispetto all’ipotesi di annullamento)

Può essere disposta anche in pendenza di giudizio: sino a quando il provvedimento non è annullato

Questione della motivazione postuma (vizio formale)

(T.A.R. Lombardia, Milano sez. IV 21 novembre 2012 n. 2828)

revoca
Revoca

Art. 21-quinquies l. 241/1990: “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo”.

Provvedimento di natura discrezionale che rimuove un precedente provvedimento divenuto inopportuno.

Distinzione tra revoca in senso proprio e revoca avente finalità sanzionatorie (Consiglio di Stato sez. V, 13 luglio 2010, n. 4534)

revoca presupposti
Revoca: presupposti

Oggetto: provvedimenti ad efficacia durevole

esclusioni:

espropriazione (una volta adottata produce il suo effetto tipico)

ordini già eseguiti

atti di controllo

provvedimenti vincolati

pareri

1. Revoca per sopravvenienze:

  • sopravvenuti motivi di interesse pubblico (Consiglio di Stato sez. III, 16 ottobre 2012, n. 5282)
  • mutamento situazione di fatto (che si traduca in una modificazione dell’assetto di interessi)

2. Revoca juspoenitendi

(es: revoca permesso di costruire a seguito di stipula di una convenzione di lottizzazione)

revoca indennizzo
Revoca: indennizzo

Danno da atto lecito = non è un risarcimento

Quantificazione: diverse teorie.

1. danno emergente: spese inutilmente sostenute;

2. anche lucro cessante (mancato guadagno). Critica.

3. danno emergente e quota di lucro cessante.

Cons. Stato n. 1554/2010: “È legittima la revoca di un provvedimento amministrativo nel caso in cui non sia stato contestualmente previsto un indennizzo, atteso che la mancata previsione dell'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990 in un provvedimento di revoca, non ha efficacia viziante o invalidante di quest'ultima, ma semplicemente legittima il privato ad azionare la pretesa patrimoniale innanzi al g.a. che potrà scrutinarne i presupposti”.

principio di autotutela contenziosa
Principio di autotutela contenziosa
  • Fondamento della funzione giustiziale della p.a.
  • Non più indice di privilegio bensì dovere della p.a. nei confronti del cittadino (diritto ad una buona amministrazione)
  • Inefficacia dei tradizionali rimedi giustiziali
  • Valorizzazione di nuovi modelli di ADR
    • Reclami nel settore dei servizi pubblici
    • Difensore civico
grazie per l attenzione
Grazie per l’attenzione

prof. Marco Calabrò

marco.calabro@unina2.it

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