第五专题主观要件

第五专题主观要件 犯罪的主观要件是指犯罪主体对于自己的危害行为及所产生的危害结果所持有的心理态度。包括罪过（故意和过失）、犯罪目的和犯罪动机等方面内容。罪过是一切犯罪都必须具备的要素，我国刑法不承认严格责任；犯罪的目的是某些犯罪所需要的要素；犯罪动机一般认为不影响定罪，只影响量刑。一、犯罪故意《刑法》第14条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。 ” （一）犯罪故意的心理构成 1. 犯罪故意的认识因素犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。这是犯罪故意成立的前提。对于“明知”的具体内容，通常认为包括：对于犯罪行为本身的认识；对于行为结果的认识，这种认识是概括的而不是具体的；对于某些犯罪构成所要求的内容，如时间、地点、对象等有所认识。

（1）行为性质的认识 要求行为人认识行为性质，是指行为人知道自己在干什么。例如明知自己的行为属于偷，属于抢，属于杀人或属于伤害。这里不涉及行为人对该种行为的规范、价值评价，只要求行为人知道行为在客观上是什么。例如，某甲受某乙之托，到某地去拿一项财物。某甲以为该财物系某乙所有，故认识自己行为的性质为“帮助携带”，但客观上其行为是盗窃了他人的财物。由于某甲对自己行为的客观性质缺乏认识，他不能成立盗窃故意。又如，某丙见某丁在街上奔跑，又听见有人喊“抓小偷”，便决定实施抓捕行为，上前将某丁绊倒。实际上某丁是便衣警察，在抓小偷，某丙的行为客观上是妨害公务。但由于某丙缺乏对自己行为的妨害公务性质的认识，故不能成立妨害公务的故意。（2）行为对象的认识犯罪对象如果是构成要件，故意认识的内容自当包括对象。例如，误认人为野兽而射杀，就不能成立杀人的故意；又如我国刑法第236条第2款规定的奸淫幼女罪，其犯罪故意的成立应当包括对受害人年龄的认识，即明知对方是不满14岁的幼女。如果不明知，阻却犯罪的故意。

（3）行为结果的认识 如果行为人缺乏对结果的认识，则行为人对该结果无故意。例如，伤害致死罪之所以不等同于故意杀人罪，就因为行为人预见的是伤害结果，对死亡结果的出现缺乏认识，所以不能成立杀人故意。（4）行为的时间、地点、方法和手段的认识某些犯罪的犯罪构成中，一定的时间、地点和方法、手段被规定为特殊的构成要件。对于这种犯罪来说，行为的时间、地点和方法、手段对于说明其行为的社会危害性有着十分重要的意义，是决定该种行为成立犯罪不可或缺的要素，所以行为人对此要有认识，否则，也阻却犯罪的故意。例如，我国刑法第340条规定的非法捕捞水产品罪、第341条第2款规定的非法狩猎罪，分别以禁渔期、禁猎期规定了时间要件，以禁渔区、禁猎区规定了地点要件，以禁止使用的工具、方法规定了方法要件。行为人要构成这两种犯罪的故意，就必须对这些事实要件有所认识。

关于故意的认识，在大陆法系有三种主张。 一是具体符合说。认为行为人所认识的事实，与实际发生的犯罪事实完全一致时，才构成犯罪故意。比如行为人想偷手表，结果摸到的是金项链，不够成盗窃的故意。因为认识和实际发生的不一致。该说的缺点是处理问题僵化。二是抽象符合说。行为人所认识的事实与实际发生的犯罪事实，存在抽象一致时，不论认识的事实与实际发生的犯罪事实的具体差别和罪质轻重，均以故意犯罪论处。比如前述案例由于金项链和手表都是财物，构成盗窃罪。又如盗窃皮包，结果里面有一把枪。由于皮包和枪都属于抽象的财物，所以抽象符合，构成盗窃罪。该说的缺点是抽象的范围不确定，有无视行为类型，定罪奔放之嫌。三是法定符合说。行为人认识的事实与实际发生的犯罪事实在法定构成要件内一致时，行为人具有犯罪的故意。比如前述盗窃金项链案，行为人具有盗窃财物的故意，也盗窃了财物，虽然盗窃的具体财物不同，但齐备法定的盗窃罪的构成要件，成立盗窃故意；对前述盗窃皮包案，进行一定的修正：在重合的部分成立盗窃的故意。由于枪支也是财物，在盗窃罪的构成要件内成立故意。但枪支这一属性，不属于盗窃罪的构成要件，如果构成盗窃枪支罪，需要行为人认识到枪支。该说的缺陷在于可能扭曲事实。以上三种主张，实际是在故意犯罪认识错误情况下的处理方式，有些案件，不同主张会得出相同的结论。在认识没有错误的场合，三种主张的结论不会有不同。法定符合说是我国刑法理论的通说。

（2）犯罪故意的意志因素。 意志控制人的行为实现目的，意志具有行为的发动、维持、调节功能。认识决定意志，没有认识，绝不会有意志，这是心理规律。所以，成立犯罪故意，首先必须要有犯罪的认识。但是，在有认识的前提下，行为人最终的行为方式由意志决定，如果行为人在认识的前提下不发动行为，就不可能形成犯罪的故意。因此，犯罪意志是犯罪故意的核心。大陆法系关于故意的认定，也经历了从认识和意志的对立，较早有认识主义（表象说）和希望主义（意思说）的对立。认识主义的立场是只要认识到犯罪事实就可以确定故意；希望主义认为认识之下还需要有实现犯罪的欲望。认识主义不能说明故意犯罪的行为人人格中恶的一面。希望主义限缩了故意犯罪的范围。其后有容认说和盖然性说。容认说是对希望主义的修正，不反对、认可就是故意。盖然性说是对认识主义的修正，认为将犯罪事实发生的概率在相当高的程度加以认识时，就具有犯罪的故意；既然行为人认识到了高概率，依然行为，本身就说明了其意志上的容认；这是意图从认识的角度来确定故意，结论和容认说大致相同。容认说的困难在于难以把握行为人的内心体验和心理过程，盖然性说的困难在于盖然性程度的确定，即多高为故意。目前容认说为通说。根据我国刑法规定，要结合认识和意志来考察。犯罪意志具体包括希望和放任两种情况。所谓“希望”，是指行为人积极追求危害结果的发生；所谓“放任”，则是指行为人不反对和阻止危害结果的发生，即对危害结果的发生与否持一种听之任之的态度。显然，立场和容认说是一致的。

（二）故意的种类 我国刑法根据犯罪意志，将故意分成两种情况，希望的为直接故意，放任的为间接故意。 1．直接故意直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望这种危害结果发生的心理态度。按照认识因素的不同内容，可以把直接故意区分为两种表现形式：（1）必然性认识。行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。例如，甲想杀死乙，用匕首往乙的胸部猛刺数刀，他明知这种行为必然致乙死亡仍决意为之，追求乙死亡结果的发生，甲的心理态度即为此种直接故意。（2）可能性认识。行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。例如，甲想枪杀乙，但由于光线不好，距离较远，而甲的射击技术也不是很好，因而甲对其能否射杀乙没有十足的把握，但是他不愿放过这一机会，希望能够打死乙，并在这种心理支配下实施了射杀行为。

2．间接故意 间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。犯罪的间接故意大致有以下三种情况：（1）行为人追求一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生。例如为开车快速赶往犯罪现场，对于撞死撞伤他人放任不管。（2）行为人追求一个非犯罪目的而放任危害结果的发生。例如为了出版赢利，对书籍内容可能造成的对他人名誉、商业秘密、国家秘密的危害后果放任不管。（3）在突发性犯罪中，对于严重的危害后果采取放任的态度。这种情况多为情绪冲动下的结果。按传统观点，危害结果对直接故意和间接故意犯罪的意义不同。在直接故意情况下，结果的发生与不发生只关系到成立既遂与未遂的问题，但都已经成立犯罪；而在间接故意的情况下，危害结果的发生与否决定着犯罪的成立与否。这主要是基于主观主义的立场，既然行为人不追求危害结果的发生，可能发生结果的危险就没有必要对行为人进行评价。但按张明楷教授的观点，以结果无价值的基本立场，间接故意的行为同样具有法益的侵害危险，结果没有发生，也可成立未遂。这也是日本刑法理论的立场。

台湾中华民国刑法间接故意规定在第13条第二款：“行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違其本意者，以故意論。”至于如何证明不违背本意，什么样的心态或表现算是不违背本意，则均未触及。学者言，仅以“不违背本意”一语出入人罪，所可能制造的不正义，真可以令人寝食难安。台湾中华民国刑法间接故意规定在第13条第二款：“行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違其本意者，以故意論。”至于如何证明不违背本意，什么样的心态或表现算是不违背本意，则均未触及。学者言，仅以“不违背本意”一语出入人罪，所可能制造的不正义，真可以令人寝食难安。 1962年德国刑法修正草案第16条规定，认为法定构成要件有实现之可能并接受之，为间接故意。官方草案第17条，认为构成犯罪事实真的有实现之可能并容忍之，为间接故意。但刑法修正委员会学者最终对定义用词有分歧，国会最后以这些概念不是立法机关的任务而是学说的任务为由，放弃立法定义间接故意。但上述定义始终是实务和多数学说的见解，几乎和法律规定没有两样。

立法定义不成，学说的发展空间反而变得十分宽广，为把间接故意的内涵描述透彻，学者们前赴后继。立法定义不成，学说的发展空间反而变得十分宽广，为把间接故意的内涵描述透彻，学者们前赴后继。故意的认识从德国刑法第16条关于构成要件认识错误中推导，认识错误排除故意，逆推故意要求认识。17条禁止错误，承担刑事责任，推导故意不是以认识违法性而前提条件。德国刑法学者认为，由于故意的形态不同，不可能对故意作出一般的定义。每一种故意概念有自己的定义就足够了。德国刑法修正案将故意分三种：蓄意，凡实现了法律以蓄意行为为先决条件的情况的，是意图犯。直接故意，知道或确切预见到已发生或将产生法律规定以故意行为为前提条件的情况而为该行为的，是故意犯罪。间接故意，认为法定构成要件有实现之可能并接受之，为间接故意。追求结果发生，是蓄意的组成部分，直接故意、间接故意情况下，行为人未必追求结果的发生，他只是知道，结果以必要的或可能的方式与意欲实施了的行为联系在一起。我国刑法对故意作相对一般的定义，即在同一条中规定2种故意形态，其中存在一个难解之结：

必然性认识的故意形态？如下案例： 甲和乙有仇，一直寻找机会将他置于死地。某日，工地上要爆破一山头，乙和丙负责安装炸药，甲负责爆破。甲对丙说，你安装炸药快结束时先下来，帮我一起爆破，丙答应。乙和丙在安装炸药时碰到了一些麻烦，所以，丙迟迟不下来。当甲看到乙和丙安装完炸药准备一起下来时，为了不错过机会，引爆了炸药，结果把乙和丙都炸死了。对于丙的死亡，甲犯罪的主观方面是什么？或者可以将案例改换成为毁灭某证据而导致某人坠落。对此有如下争论：

放任：《现代汉语词典》解释：听其自然，不加干涉。放任：《现代汉语词典》解释：听其自然，不加干涉。观点1：放任就是不希望危害社会的结果发生，只是采取了听之任之的态度。观点2：放任就是对结果的发生与否采取听之任之、满不在乎、无所谓的态度，发生不违背他的本意，不发生他也不懊悔。希望：心理想着达到某种目的，或想达到某种情况。认识因素意志因素必然希望直接故意可能放任间接故意必然放任？争论：（1）有没有这种情况？有没有意义? （2）认识到必然，还会是放任？放任只能在存在两种以上可能性的情况下出现，明知必然性的情况下也可以放任的结论是不能成立的。所以，认识到结果必然发生的，是直接故意。（3）认识到必然，必定是希望？我国刑法以意志作为直接故意和间接故意的划分，所以当然存在明知必然而放任的间接故意。（4）既不是希望，也不是放任，而是一种独立的状态。明知必然而任其发生既不是法定的直接故意，也不是法定的间接故意，在现行立法前提下，对其应以直接故意对待。通说为直接故意。

（三）德国刑法理论关于间接故意的争论 德国刑法理论上关于间接故意争论的经历四个阶段：第一阶段为19世纪，认识说与意志说的对抗，最后意志说占上风；第二阶段为20世纪早期，争议在意志的具体描述，有认诺、认可、同意、容忍、漠然、接受、估算、信赖、防果意思、认定（严肃地判断）、作出可能侵害法益的决定等。但基本上徒劳无功。第三阶段为20世纪中期，重又回到认识说和意志说之争，除开质问“欲”这个要素是不是故意的要素之外，还包括故意是罪责还是构成要件要素，以及知和欲两个都是构成要件要素，或一个是构成要件要素，一个是罪责要素，哪一个是罪责要素哪一个是构成要件要素等等问题。第四阶段20世纪后期，争议焦点是客观化取向，即以客观的行为风险取代对行为人主观心态的描述，借而证明行为人的故意。另外还有两个思考方向，以危险故意取代间接故意，间接故意和有认识的过失不加区分。

1. 意欲要素必要论 （1）容认说容认是德国刑法理论的通说，也是一贯的实务见解。容认说是意欲主观说的典型代表，经过长期的发展，在内容上其实已经经过一些修正，唯一不变的是坚持故意双要素：知和欲。容认说以行为人对预见的结果容认其发生而得名，早期容认说以认识结果发生和内心认可结果发生作为两个独立判断间接故意的要素，判决上经常强调认识结果发生可能性而容忍其发生，并非只是单纯的容忍，而是在内心里同意并且认可结果发生。这其中十分强调行为人对结果发生的内在意愿。行为人内心意愿是不明确的，如何证明是个难题。表示意欲的词汇或许存在微妙差别：容忍接受同意认可被动主动忍受不反对较容忍坦然带肯定性意思有积极承认意思以下著名的案例体现了容认说受认识说影响而进行的调整：

皮带案 两个被告人打算以皮带勒昏被害人以夺财，曾因担心被害人死亡，改用沙袋闷昏被害人不果，回头使用皮带，将被害人勒昏过程当中，其中一人为确保被害人无力挣扎更勒紧皮带时，另一人发觉而制止。取财目的达成之后，见被害人昏迷已久，心生怀疑，进行人工呼吸抢救，却已回天乏术。判决在认知要素上认为行为人很清楚行为的危险性，对结果已有“估算”，在意欲要素上认为并非结果合乎行为人心愿方才有故意，即使结果非行为人心所愿，但为了达成特定目的，必要时仍接受不希望发生的结果，则在“法律意义”上已认可结果发生。估算有提高认识程度的意味。“必要时仍接受”则有“行为人仍决定行为”已属故意的意味，因此事实上，这个判决已放宽了认定意欲的标准，对于行为人心理上的意念，并不完全以主观心态的描述作为认定依据，已明显显露出客观判断的迹象。艾滋病的感染案艾滋病患者被医生一再告诫传染危险的情况下，和性伴侣为性行为时只在最后时刻使用安全套。判决认定具有故意。这个判决虽然依然重视知和欲的考察，但是却着重于行为人因一再接受医生告诫，对于行为的危险性有高度认识，即认为行为人对于结果发生的危险有容忍和接受的情形。从结论上看来，几乎是可能性说的主张，只是加上了容忍、接受的字眼。批评者认为，接受、同意、认可，这些用语在实务上只是空壳子，和适用的案例，不具有任何字义上的关联。

（2）漠然说 漠然说认为行为人对可能发生的不良附随结果表示欢迎或不在乎地予以容忍，为间接故意；若行为人对附随结果不表期待或希望不发生，则非间接故意。该说如果以不在乎进行积极判断，太宽，比如可以将交通肇事也纳入。如果以不希望发生进行消极判断，太窄，甚至可以将直接故意排除。（3）概然性说概然性说认为行为人对构成要件实现的可能性有认识，且认为有实现的概然性，即表示对构成要件的实现有充分的意志支配，概然性的程度为“比可能性高，比高度概然性低”。对结果已有如此的估算，则不可能相信结果不会发生，只可能希望结果不发生，从对结果的估算，可以证明行为人欠缺对结果不发生的信赖，行为人对结果的发生有间接故意。对结果不会发生的信赖，是独立的意欲要素，以对结果不发生的确信，区别间接故意和有认识的过失。此说在理论上坚持意欲要素必要，但在判断上完全依赖认识要素。此说受到的批评主要是概然性的感念不够明确，什么样的程度称之为比可能性高，必高度概然性低？

（4）表现防果意思说 表现防果意思说认为如果在实行行为时具有防止结果发生的具体表现，则排除故意。该说受到的批评是，行为人虽有防果行为，但同时认为结果仍然可能发生的情形是常见的。比如一边开快车冲人群一边按喇叭。行为人没有防果行为，也并不能说是故意，因为可能来不及。防果表现并不一定证明防果意思，防果表现仅是一种补充的情况证据。（5）决定说决定说认为如果行为人认为犯罪可能实现也可能不会实现，但无论如何都要实施行为，即是作出了可能侵害法益的决定。区别间接故意和有认识的过失仍然应从知和欲两个要素着手，当行为人真的估算构成要件有可能实现时，为了达成原定目标，仍然实施行为，即表示接受犯罪最后会实现的结果，不管这个结果是不是行为人所喜欢的，皆构成间接故意；反之，如果行为人虽然预见结果发生的可能性，但并不真的认为结果会发生，也没有在必要时接受结果发生的心理准备，只是轻率地相信结果不会发生，则为有认识的过失。决定说并不反对容忍说，只是用行为人是否作出有侵害法益之可能的决定，作为判断行为人对结果是否心理上接受或容忍的依据。

（6）具体危险说 具体危险说认为当行为人认识了具体危险，即表示其看到了在现象流程中法益确定会遭受侵害，除非有其他意外想象发生，这时候有意识地实现风险，即是有意地侵害法益。反之，若行为人预见的是抽象危险，则有理由相信这种侵害法益的可能性不致发生，是有认识的过失。所谓具体危险，是指对行为人而言是不能控制的危险。该说主要问题在于不能交代什么是具体危险。不能控制的危险没有说明力，没发生都是可以控制的，发生了都是不能控制。案件中本就交错可以控制和不能控制的因素，从行为人的角度看，和从行为人以外的因素看，结论是不一样的。而且如果是可以控制的危险，但行为人不控制，又如何处理。（7）认真说行为人行为时判断，行为导致构成要件实现不是没有概然性，为间接故意。认真说反面定义，有扩大概然性范围的作用。（8）综合说当行为人认为构成要件有实现可能而认可其实现，认为有实现的概然性或者对于构成要件的实现完全不在乎，即有故意。融合容认说、概然性说和漠然说。对于故意的事实证明，的确不必只根据一种标准，只要相同情形相同标准即可。

2. 意欲要素无用论 （1）可能性说可能性说完全以行为人对结果发生可能性的认识作为决定间接故意的依据，完全放弃意欲要素。以认识程度划分罪责程度，确定的犯罪认识、不确定的犯罪认识、虚幻的有认识过失、无认识过失。虽然可能性说至今没有取代通说，但却对传统的容认说形成了非常大的挑战，甚至从前述判决的演变上看来，已开始对判决见解发生实质的修正作用。可能性说以认知作为罪责的基础，排除意欲作为罪责要素，不符合日常生活经验。人对结果的情绪性欲望有强弱差异，反应不同的法敌对意识。（2）风险说故意的对象是行为本身，即法律所不容许的行为风险，而不是所有构成要件的客观要素，结果在行为人行为时还没有产生，不是认识的对象。处罚故意行为的根本理由在于行为人表现出颠覆法律忠诚的态度，行为人认识其行为会造成法所不容许的风险仍作出行为决定，已表现出法敌对性，为故意。关于此说的批评，结果不是认识对象，行为人如何认识自己的行为？所谓行为风险认识，不过是结果风险的认识，和通说没有分别。“仍作出行为决定”实际已经包含了意欲要素。

（3）客观认真说 客观认真说认为行为人认识应该认真看待的危险即是故意。心理上的意欲要素是无法证明，难以确定的，而这个要素在判断故意上面也是不重要的，有了对结果发生可能性的认知，即能认定故意，甚至行为人主观上的认知也是不重要的，因为一般而言，主观认知决定于客观的危险程度，客观危险程度高，行为人即能认识到有结果发生的高度可能性，如果客观危险程度低，行为人即难以认识到结果发生的可能性。（4）故意危险说此说认为如果行为人实施了依一般标准足以促成结果发生的构成要件行为，即行为人采取了一个足以造成结果的策略，则行为人就制造了一个故意危险。既然行为客观上足以实现构成要件，一个有理性的行为人应该和一般人一样，能预见行为的适格危险，有了这种危险认识，应该会遵守不侵害法益的义务，如果依旧实施行为，则是有意地使构成要件实现。

意欲无用论并未取代意欲必要论的通说地位，意欲要素是无法排除的，间接故意最重要的是行为人是否准备容忍结果，意欲论的些微不安定性是无法避免的。认为容忍等相关概念无助于认定故意和过失的界限，但并不表示意欲要素无用。意欲无用论并未取代意欲必要论的通说地位，意欲要素是无法排除的，间接故意最重要的是行为人是否准备容忍结果，意欲论的些微不安定性是无法避免的。认为容忍等相关概念无助于认定故意和过失的界限，但并不表示意欲要素无用。认识说认为认定故意不需要意欲要素的主张，看起来似乎完全以行为人对结果发生可能性有无认识，决定行为人有无行为故意，其实这其中还有一个决定性的因素，就是行为决定。认识说在放弃意欲要素的同时，强调了行为决定，因此，认识说所放弃的意欲要素，是行为人主观心理上对结果的感情反应，而代之以决定行为的意思。取代意欲要素的行为意思决定，是表现在行为上面的，由行为决定证明故意存在，其实有意欲要素客观化的表现。行为人对结果发生可能性的认知，比行为人对结果的欲望易于掌握。所以，事实上反对论者的判断标准已隐含意欲的判断，这些学者和意欲必要论者所提出的判断标准，并不见得有很大的分野。双方都认定间接故意需要具体危险认识，真的认为有危险及认识到具体危险情况下的决定，不只是行为决定，而且是对法益的有利不利作了决定，这个决定是故意要素所需要的侵害法益的意思决定，而不是单纯的行为决定。认识论与意欲论的根本区别，称为意欲客观说与意欲主观说之别，并不为过。鉴于意欲难以判断，可以用“并非完全没有意欲”进行判断。

3. 间接故意与有认识的过失合一论 认为间接故意和有认识的过失是连续光谱，区别是虚构的。参考英美法，以轻率合并两者。但问题主要有二，一是连续光谱依然存在，二是涉及刑法分则的大规模修改。

（四）故意的其他分类 德日刑法理论上，对故意还有一些分类，可以注意的是确定性故意和不确定性故意的分类。（1）确定性故意。以确定的认识去实施犯罪。确定的认识并不是说认识到的和实际发生的一致，而只是指行为人在认识上是确定的。比如，想偷一副名画，虽然可能偷了一副赝品，但不否定其确定性故意。（2）不确定性故意。以不确定的认识实施犯罪，其包括：概括的故意。例如向人群射击，打到几个、谁不确定，但打到是确定的。德国刑法上所谓概括的故意是指有2种行为，比如掐昏后以为掐死扔河里溺死。择一的故意。例如向甲乙两人开枪，打到是确定的，打到哪一个不确定。未必的故意。相当于我们的间接故意。间接故意、不确定故意、未必的故意，在概念上是不无疑问的。间接故意，字面意思通过中介实现故意，那应该是直接故意。不确定故意和未必的故意，字面意思是还不一定是故意。

（五）法律认识错误 对法律的认识错误是指行为人对自己的行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及会受到什么刑罚具有不正确的认识。这类认识错误，通常表现为三种情况：（1）将无罪认作有罪。客观上不是犯罪，所以无罪。（2）将有罪认作无罪。即行为人的行为根据法律规定已经构成犯罪，但是行为人自己却认为不构成犯罪。在这种情况下，按原刑法通说，应当追究行为人的刑事责任。但是张明楷教授认为，原则上应该追究，但如果行为人确实无法避免法律的错误认识，不成立犯罪。比如某种行为原来不被法律禁止，行为人又确实由于某种原因而不知；或因信赖国家机关的解释而误认为合法，实施了犯罪行为。（3）错误认识罪名和罪刑的轻重。即行为人对于自己的行为构成犯罪已经有认识，但对于自己的行为具体成立何种犯罪、应当受到什么刑罚处罚等，有错误的理解。行为人的这种认识错误并不影响按法律规定对其进行定罪量刑。

（六）事实认识错误 张明楷教授在故意犯罪中讨论具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。其他方面的认识错误，认为属于过失犯罪或犯罪未遂的内容。 1. 具体的事实认识错误（同一构成要件内的错误）具体的事实认识错误是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。对于具体的事实认识错误，存在具体的符合说与法定的符合说的争论（抽象符合说的结论应该和法定符合说一致）。具体符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体一致时，才成立故意的既遂犯。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成的范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。（1）对象错误对象错误是指行为人误将甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如误将张三当作李四杀害。根据法定符合说，行为人具有杀人的故意，客观上又杀了人，成立故意杀人的既遂。具体符合说认为，行为人想杀李四，但客观上杀的是张三，二者没有具体符合，行为人成立故意杀人未遂和过失致人死亡。现在具体符合说修正认为，行为人认识的是人，也杀了人，所以是故意杀人的既遂。这样，2种观点在结论上是一致的，但推理上不同。

（2）打击错误 打击错误是指由于行为本身的偏差，导致行为人想打击的对象和实际打击的对象不一致。也就是打偏了。例如想开枪杀张三，没打中，却大死了旁边的李四。对此，具体符合说认为，由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合，所以，行为人对张三承担故意杀人未遂的责任，对李四承担过失致人死亡的责任，由于只有一个行为，属于想象竞合犯，从一重罪论处。法定符合说认为，行为人主观上有杀人的故意，客观上的杀人行为也导致了他人死亡，二者在刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成内完全一致，因而成立故意杀人的既遂。法定符合说似有组合实存要素之趣。例如行为人开枪杀甲，但只是重伤甲，却打死了乙。彻底的法定符合说认为，构成故意杀人罪和过失重伤罪。对此，以张明楷教授“如果两人均被杀死，则为两个故意杀人既遂的竞合”的数故意说推导，结论应该是故意杀人未遂和故意杀人既遂的竞合。不管哪种结论，似乎都有扭曲事实之嫌，所以张明楷教授称之为法定符合说的难解之结。德国刑法理论对打击错误多持具体符合说，按想象竞合犯处理。理由是抽象地涉及特定客体种类还是不够的，行为人必须注意到特定的侵害客体，想象的行为不法和事实上的行为不法可能是完全不一样的。

（ 3）因果关系的错误 因果关系的错误是指侵害的对象没有认识错误，但因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害后果推后或者提前发生的情况。过程认识错误。比如想溺死甲，但甲被扔进水里时冻死了。由于甲的死亡在客观上是行为人的行为导致的。所以成立故意杀人的既遂。事前的故意。是指行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期结果的情况。如甲以杀人故意致乙休克，以为死了，将乙扔到水里，乙溺水死亡。由于第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，而且死亡的结果也确实是甲的行为导致，应以故意杀人既遂论处。犯罪构成的提前，是指提前实现了行为人所预想的结果。如甲准备迷倒乙后绞杀。但迷药导致了乙的死亡。由于甲下迷药的行为已经开始杀人的着手，所以应认定为故意杀人的既遂。

2. 抽象的认识错误（不同构成要件间的错误）抽象的认识错误是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成。关于抽象的事实错误，存在抽象符合说与法定符合说的争论。抽象的符合认为，在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相一致的限度内，承认故意犯的既遂。法定符合说认为，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。（1）对象错误行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象分属不同的犯罪构成。例如，行为人本想杀狗，但实际上杀了人。根据抽象符合说，成立故意毁坏财物罪的既遂与过失致人死亡罪。根据法定符合说，行为人虽然具有毁坏财物的故意，但对人的死亡充其量是过失；如果故意毁坏财物罪不处罚未遂，那么，只能成立过失致人死亡罪。相反，行为人本想杀人，实际杀了狗。抽象符合说认为，构成故意毁坏财物罪的既遂和故意杀人未遂。法定符合说认为，行为人过失毁坏财物不具有可罚性，故成立故意杀人未遂。

再如，行为人本欲盗窃一般财物，却误盗枪支。根据抽象符合说，抽象出财物，构成盗窃罪。法定符合说认为，但如果犯罪是同质的，即使犯罪构成不同，那么，在重合的限度内，成立轻罪的故意既遂犯。在这一场合，法定符合说修正阻却故意或未遂的立场，认为在重合的限度内成立盗窃的故意。再如，行为人本欲盗窃一般财物，却误盗枪支。根据抽象符合说，抽象出财物，构成盗窃罪。法定符合说认为，但如果犯罪是同质的，即使犯罪构成不同，那么，在重合的限度内，成立轻罪的故意既遂犯。在这一场合，法定符合说修正阻却故意或未遂的立场，认为在重合的限度内成立盗窃的故意。同样，行为人将他人占有的财物误认为是遗忘物而据为已有。行为人虽然在客观上实施的是盗窃行为，但主观上仅具有侵占遗忘物的故意，故在盗窃罪的范围内，主客观并没有统一起来；只有认定为侵占罪，才符合主客观相统一的原则。反过来，认为是占有物，实际为遗忘物，也在重合的范围内，定侵占。以上两例，抽象符合说和法定符合说的结论通常是一致的。

（2）打击错误 由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。例如，行为人本欲射击甲，但因没有瞄准，而将甲身边的狗打死；或者反过来。抽象符合说和法定符合说的结论和前述对象错误的结论应该是一样的。法定符合说的结论是故意杀人的未遂，过失损毁财物不罚。再如行为人想杀甲，却打伤了乙。根据抽象符合说，构成故意伤害的既遂和故意杀人的未遂。张明楷教授认为，对此，应认定为故意杀人未遂，而不能认定为故意伤害既遂。张明楷教授认为，总的处理原则为，对于抽象的事实错误(在重罪不处罚未遂的情况下)，应当首先从轻罪的主观认识或轻罪的客观事实出发，然后再判断有无与之相对应的客观事实或主观认识，从而得出正确结论。即如果主观认识是轻罪，而客观事实是重罪，则从主观认识出发，判断有无与之相对应的客观事实，如有，则认定为轻罪的既遂犯；如果客观事实是轻罪，而主观认识是重罪，则从客观事实出发，判断有无与之相对应的主观事实；如有，则认定为轻罪的既遂犯。但是，如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。

（七）犯意转化、另起犯意与行为对象转换 犯意转化是在一个行为的过程中，转变犯意，经历此罪到彼罪的转化。第一种为预备行为到实行行为的转化。例如，预备抢劫，被害人不在家，于是实施了盗窃行为。实行行为吸收预备行为。张明楷教授认为也可以定重罪，另一罪作为从重处罚情节。第二种情况是，在实行行为的过程中改变犯意，导致此罪与彼罪的转化。例如，故意伤害他人的过程中，改变犯意，意图杀死他人。张明楷教授认为，犯意升高者，从新意；犯意降低者，从旧意。另起犯意是在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，行为人又另起犯意实施另一犯罪行为，因而成立数罪。例如，某甲以强奸故意对妇女实施暴力之后，因为妇女哀求，便另起犯意实施抢劫行为。成立强奸中止与抢劫二罪。同一被害对象才有犯意转化问题；如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，某甲以伤害故意举刀砍某乙，适仇人某丙出现在现场，某甲转而将某丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。又如甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有枪支，就使用暴力仅夺取了枪支。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫枪支罪既遂。行为对象转换是指在同一犯意下，行为对象的转换。比如原本想偷电器，但发现了文物，就转而盗窃了文物。直接按照盗窃罪处理即可。

二、犯罪过失 《刑法》第15条：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。　　过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。” 过失犯罪是具有注意能力的人，因为违反了注意义务而导致危害结果发生的犯罪，包含三个核心的概念：一是注意能力。即有没有能力预见到危害结果发生。判断的标准有：主观说，即以行为人的具体情况为依据；客观说，即以社会一般人的注意能力为依据；折中说，高于一般人，以一般人为标准；低于一般人，以行为人为依据。（也有认为折中说是以行为人同样情况的群体的一般水平为依据，此说本质上是客观说。）采用主观说，有鼓励后进之嫌；采用客观说，有客观归罪之嫌。二是注意义务。包括规章制度和日常生活准则所提出的义务。包括结果预见义务和结果回避义务。三是对结果的态度。过失回避、反对危害结果的发生。

（一）过于自信的过失 过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。由于对危险性有认识，所以被称为有认识的过失。 1.过于自信的过失的特征（1）在认识因素上，行为人已经预见到了自己的行为可能发生危害社会的结果。这就是说，行为人对于危害结果的发生是有认识的。但是，这种认识是抽象的、模糊的，往往不具体、不现实。在某种程度上，与其说行为人认识到了可能发生，不如说他认识到不会发生。（2）在意志因素上，行为人对于危害结果的发生是回避的，控制行为不向危害结果转化，行为人轻信能够避免危害结果的发生。也就是说，因为行为人过高地估计了有利因素或者过低地估计了不利因素，才导致了危害结果的发生。

2.过于自信的过失与间接故意的区别 犯罪的过于自信的过失与间接故意，在认识因素上都预见到行为可能发生危害社会的结果，在意志因素上都不是希望危害结果的发生，因而二者容易混淆。重要的区别是：（1）认识因素有不同，虽然两者都预见到行为发生危害结果的可能性，但对这种可能性是否会转化为现实性的主观估计是不同的。间接故意对于危害结果可能转化为现实并未发生错误的估计，他认识到了这种转化的现实可能；而过于自信的过失对于危害结果转化为现实发生了错误的估计，虽然认识到可能性，但基于行为人的自身的条件及外部环境，他认为并不可能发生危害结果。（2）意志因素有差异。间接故意对于危害结果的发生是一种听之任之的态度，结果的发生与否都不违背其意志，即并不排斥危害结果的发生；而过于自信的过失的行为人不仅不希望危害结果的发生，而且希望避免危害结果的发生，即排斥、反对危害结果的发生。而且，行为人相信危害结果不会发生不是单凭主观臆想，而是有一定的主客观依据。德国刑法学家弗兰克提出了一个被称为弗兰克公式的假定，进行区分：假设结果确定发生，行为人会采取什么举动？“尽管如此，还要实施”，为故意。“如果那样的话，还是停止”，为过失。（行为人自言自语，可能这样也可能那样，发生这样的结果也好，还是那样的结果也好，无论如何我都要干。）过于自信过失的核心在于应当避免而没有避免。

（二）疏忽大意的过失 疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。由于对危害结果没有预见，因此，疏忽大意的过失又称为无认识的过失。 1.疏忽大意的过失的特征：（1）在认识因素上，行为人因为疏忽大意没有认识到自己的行为可能发生危害结果，但是，行为人有应当预见的能力和义务；（2）在意志因素上，行为人对危害结果的发生是反对的，但由于疏忽大意，发生了行为人不愿意看到的危害结果。所以，发生了危害结果是违背其意志的。疏忽大意的核心在于应当预见而没有预见。

2．疏忽大意的过失与意外事件的区别 《刑法》第16条：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。” 意外事件具有以下两个特征：一是行为在客观上造成了损害结果；二是损害结果的发生是由于不能预见或者不可抗拒的原因所引起的。由于行为人在主观方面既没有犯罪故意，也没有犯罪过失，自然也就无刑事责任可言。由于“不能预见的原因”所致的意外事件，与疏忽大意的过失都是行为人对有害结果的发生没有预见，因此，二者有相似之处，但是，它们有着原则的区别：意外事件是行为人对损害结果的发生不可能预见、不应当预见而没有预见；疏忽大意的过失则是行为人对行为发生危害结果的可能性能够预见、应当预见，只是由于其疏忽大意而导致了未能预见。因此，应根据行为人的实际认识能力和当时的具体情况，结合法律、职业等的要求来认真考察其没有预见的原因，正确区分意外事件与疏忽大意的过失。

（三）新过失理论 合理信赖原则。在合理信赖被害人将采取适当行为时，如果由于被害入采取不适当的行为而造成了损害结果，行为人对此结果不承担刑事责任。例如，汽车司机在封闭的高速公路上驾驶汽车时，因合理信赖他人不会横穿公路而正常行驶，如果他人违法横穿公路被汽车轧死，该司机不承担过失犯罪的刑事责任。被允许的危险。随着社会生活的复杂化，许多危险行为不仅不可避免地存在，而且对社会发展具有必要性与有用性；实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使事先预见到了危险，事后造成了侵害法益的结果，也不能追究行为人过失犯罪的刑事责任。例如，从事核试验的人，只要遵循了科学试验规则，即使试验失败带来了损失，也不能认定为过于自信的过失。危险分配。在认定过失犯罪时，对加害人与被害人分别提出注意义务，根据社会需求、生活秩序、工作准则等，对注意义务进行适当分配。监督过失。监督者不履行或者不正确履行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了危害结果。监督过失可以分为两种类型：一是因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失，二是由于没有确立安全管理体制所构成的管理过失。

三、犯罪的目的和动机 犯罪目的是指犯罪人希望通过实施一定的犯罪行为而达到一定的结果的心理态度。犯罪动机指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。犯罪目的来源于犯罪动机，犯罪动机促使犯罪目的，犯罪目的实现平息犯罪动机。动机在内，目的表现于外。犯罪动机是行为人犯罪的内心起因，是犯罪行为的内驱力；犯罪目的是犯罪行为所要追求的客观结果，也可以认为是犯罪行为所要实现的目标。未满足的需要焦虑紧张动机行为目的：指向这个目标要干什么？新的需要焦虑平息需要满足目标罪过：过程的认识与意志人的行为过程

需要说明的是，并不是只有当危险驾驶行为造成了重大伤亡结果，且行为人对伤亡结果具有需要说明的是，并不是只有当危险驾驶行为造成了重大伤亡结果，且行为人对伤亡结果具有故意时，才能认定为以危险方法危害公共安全罪。事实上，以下三种危险驾驶行为，都成立以危险方法危害公共安全罪。（1）危险驾驶行为不仅具有与放火、爆炸等行为相当的具体的公共危险，而且造成了致人伤亡的实害结果，行为人对伤亡结果具有故意（此时属于故意的基本犯）。（2）危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，行为人对该具体的公共危险具有故意。例如，在高速公路上逆向追逐竞驶的，即使没有造成严重后果的，也应当适用刑法第一百一十四条（此时属于故意的危险犯）。（2）危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，行为人对该具体的公共危险具有故意，客观上造成致人伤亡的实害结果，行为人对实害结果具有过失（此时属于结果加重犯）。例如，因醉酒而丧失驾驶机动车的能力，却在大雾天驾驶机动车

高速行驶，导致他人伤亡的，即使对伤亡结果仅有过失，也不能仅认定为交通肇事罪，而应认定高速行驶，导致他人伤亡的，即使对伤亡结果仅有过失，也不能仅认定为交通肇事罪，而应认定为以危险方法危害公共安全罪（当然，量刑应与对伤亡结果有故意的情形相区别）。因此，问题的关键在于，如何判断危险驾驶行为是否具有与放火、爆炸相当的具体公共危险。在与危险驾驶相关联的意义上说，对于因醉酒而基本丧失驾驶能力后在车辆、行人较多的路段长时间高速行驶的，因醉酒而基本丧失驾驶能力后在大雾天、暴雨时高速行驶的，在高速公路上逆向追逐竞驶的，在大雾天、暴雨时且车辆、行人较多的路段追逐竞驶的，以及在车辆、行人较多的路段多次闯红灯追逐竞驶的，均应认定为以危险方法危害公共安全罪论处。所以，在刑法增加了危险驾驶罪之后，依然应当适用最高人民法院《醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见》。

第五专题 主观要件