企業法 Ⅰ （商法編）講義レジュメ No. ０６

1. 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.０６ 営業（事業）譲渡の意義（15～18、会社21～24、467～470） 最判昭和４０・９・２２　民集１９巻６号１６００頁、判時421号20頁等 判例百選４６～５５ｐ参照 テキスト参照ページ（総則）：47~59p テキスト参照ページ（会社）：377~381p

2. ※営業と事業 • 会社法は、会社の行う活動について、「事業」という用語を用い、商法上、個人商人の「営業」と区別している。 • 旧商法24～29条の規定は、個人商人についての規定として商法15～18条に規定され、会社については商法16～18条に相当する規定が会社法21～23条に設けられた。 • 会社法24条は、商人と会社との間で営業・事業の譲渡が行われる場合の規定の適用関係について定める。

3. 「営業」の意義 • 主観的意義の営業：「商人の営利活動」 • 営業の自由：憲法２２条１項（職業選択の自由）に含まれる • 客観的意義の営業：「商人の営業上の組織的な財産」（営業財産説） • 一定の営業目的によって組織的・有機的に一体となった財産の集合体：商人の営業ノウハウや信用の元に組織化されることにより、個々の財産の価値の総和以上の価値を有し、それ自体が取引（譲渡や賃貸借）の対象となる

4. Ⅰ　営業（事業）の意義（客観的意義の営業）Ⅰ　営業（事業）の意義（客観的意義の営業） • 譲渡・出資・賃貸借・担保などの対象となる営業（事業）の意味をどう理解するか？ • 客観的意義の営業の定義については、以下のような見解が主張されている。 • 営業財産説（通説） • 営業組織説 • 営業活動（行為）説

5. 客観的意義の営業（構成要素） • 積極財産：不動産（土地・建物）、動産（機械・商品・原材料）、現金、有価証券、物権（地上権、抵当権）、債権（売掛代金債権）、知的財産権（特許権、著作権）暖簾（のれん）・老舗（しにせ）：「財産的価値のある事実関係」 • 消極財産：営業に関して生じた一切の債務

6. 1. 営業財産説 • 営業の用に供せられる有機的一体としての各種財産の総体をもって営業と解する見解 • 動産、不動産、債権、知的財産権、債務のほか、暖簾・老舗、営業秘密、ノウハウ、得意先関係等財産的価値のある事実関係を含む。 • 今日の通説・判例

7. 2.営業組織説 • いわゆる老舗、のれんなどの財産的価値ある事実関係をもって営業の本体と解する見解 • →特に事実関係のみを営業と解する合理的説明が十分ではない。

8. 3.営業活動（行為）説 • 営業活動をもって営業の本体と解する見解 • →人の活動である営業活動を譲渡・賃貸借など法的処分の対象となるとみるのは、法的には無理である。

9. Ⅱ　営業の法的性質 • 営業を一定の営業目的のために有機的に組織化され一体として機能する財産ととらえ、これを譲渡、賃貸借、担保提供等の対象となるとすると、営業それ自体を独立の権利主体として物権の客体となることを認めるのが望ましい。 • 例：一つの営業それ自体に対する所有権を認める、営業に対して担保権を設定する（登記の対象とする）等。

10. Ⅱ　営業の法的性質 • しかし、現行法上は営業全体についての所有権を認めても、これを公示する方法がない。そのため、営業は全体を一体としては物権の客体となり得ないと解するのが通説。 • すなわち、営業を譲渡するといっても、その営業を構成する個々の財産について移転行為および対抗要件の具備（登記など）が必要である（特定承継）。 • 吸収合併と営業の全部譲渡とは、経済的効果は非常に似ているが、合併は組織法的行為であり、包括承継である点が営業譲渡と大きく異なる。

11. Ⅲ　営業譲渡の意義 • 客観的意義の「営業」についての見解に応じていくつかの見解が主張されている。

12. 1.営業活動説：経営者地位移転（引継）説 • 営業者としての地位の承継に伴ってなされる営業財産の譲渡

13. 2.営業組織説：営業組織譲渡説 • 財産的価値ある事実関係（のれん・老舗など）の移転が主体で、各営業財産の移転はそれに付随するもの。

14. 3.営業財産説：営業財産譲渡説（多数説） • 一定の「営業目的」の下に有機的に結合された「組織的財産」を一体として移転するもの。 • 以下、事例に基づいて判例の見解を検討する。

15. 事実の概要 • X株式会社（S２８設立）は、製材加工事業その他を目的とする会社であったが、S２８末から営業不振のため休業中であった。 • XはS30.９に工場の土地・建物と運搬用軌道施設を「Xが必要とする時はいつでも返還する」という合意の上でY協同組合に無償貸与した。 • XはS31.12にY会社に対し返還を求めたが、YはS31.11にXとの売買契約により取得したと主張して返還に応じなかった。

16. 事実の概要（続き） • Xは、「本件売買契約は営業譲渡にあたるが、X社の株主総会特別決議を経ていない（旧商２４５）ため無効である」と主張。土地・建物および運搬用軌道施設の返還を請求した。 • Yは、「本件売買契約は営業譲渡にはあたらないから株主総会特別決議は不要である」と主張して争った。 • なお、新会社法では「事業の譲渡」という用語に変更される（４６７、３０９Ⅱ⑪）。

17. X株式会社 Y（協同組合） Xの工場施設 ①経営難で遊休状態の工場等をYに無償で貸与 ②Xの代表取締役AがYに売却（X社株主総会の特別決議なし） 営業用の土地、建物その他の施設の売却が営業譲渡にあたるか？ ③その後、Xが②の売買契約はX社の株主総会の特別決議を経ない営業譲渡であり無効であるとして、工場施設等の所有権に基づきYに対して返還を請求した。 ④これに対して、YはXの工場施設は遊休状態にあり、営業に使用されていなかったのであり、営業譲渡にはあたらず、特別決議は必要ない。よって売買契約は有効であり、所有権はYにあると主張。

18. 争点 • 問題は、本件工場施設等がXとYどちらのものなのか、ということ（所有権の帰属） • X：売買契約は無効だから所有権はYに移転しておらず、自分たちのものであると主張（所有権に基づく明渡請求） • Y：売買契約は有効であり、自分たちが正当に所有権を取得したと主張（反訴により所有権確認請求） • 本件売買契約は「営業譲渡」なのか？ Yes→売買契約は無効（特別決議が必要） No→売買契約は有効（特別決議不要）

19. 営業譲渡の意義 • 商法上、15条以下（会社21条以下）で営業譲渡についていくつかの規定を置くが、営業譲渡自体を明確に定義はしていない。また、会社の場合、事業の譲渡、事業の賃貸借等について株主総会の特別決議が必要であることを定めている（467条以下、309Ⅱ⑪）が、事業譲渡の定義規定はない。 • 商法15条以下・会社21条以下（旧商２４条以下）の営業（事業）譲渡と467条以下（旧商２４５条以下）の営業（事業）譲渡の意義について判例と学説で解釈が分かれている。

20. 営業譲渡に関する規定 • １５Ⅰ：商号の譲渡は営業譲渡とともにするか、営業を廃止する場合に限り認められる • １６：営業を譲渡した者は、原則として、同一市町村（区）内および隣接市町村（区）内では、２０年間は同一の営業を行ってはならない（競業避止義務）⇒譲受人の利益を保護するため（ただし、特約で排除することができる）・特約による競業禁止は３０年以内（同一・隣接府県内という地域の限定はなくなった） • １７～１８：営業を譲り受けた者の責任

21. 営業譲渡の意義（判例） • 旧商２４５条１項と２４条以下の営業譲渡の意義は同一（会社４６７条と２１条以下の事業譲渡は同義？） • 一定の営業目的のため組織化され、有機的一体として機能する財産（経済的価値のある事実関係を含む）の全部または重要な一部を譲渡し、これによって、譲渡人がその財産によって営んでいた営業活動の全部または重要な一部を譲受人に引き継がせ、譲渡人がその譲渡の限度に応じ法律上当然に旧商法２５条に定める競業避止義務を負う結果を伴うものをいう。 • 営業財産の移転＋営業活動の承継＋競業避止義務

22. 本件判旨 • Xは、本件工場施設等をYに無償貸与する際に、主要な機械・器具類を収去していること、YはXから製材業を承継して営業する意図はなく、土地や事務所を譲り受けようとしたこと、などから本件売買は営業を構成する各個財産の譲渡であり、営業の譲渡には当らない • 営業譲渡にあたらない以上、株主総会の特別決議は不要で売買契約が無効になる理由はない Xの請求を棄却し、Yの所有権確認請求を認容した

23. 論点 • 467条１項１号は、会社が事業譲渡をなす場合には、株主の利益に及ぼす影響が大きいことから、株主総会の特別決議によるべきことを規定している。これに違反する事業譲渡は無効とされる。 • 判例のように21条以下と467条１項１号の事業譲渡の意義を同一ととらえた上で、営業活動の承継や競業避止義務の負担を要件とすると、会社にとってきわめて重要な事業用財産の譲渡であっても特別決議を要しない場合があり得ることとなり、社員の利益保護を目的とする467条１項１号の立法目的に反するのではないか。

24. 事業譲渡の意義（少数意見） • 事業譲渡とは、会社の事業用財産の譲渡を意味し、さらに、企業にとって重要な工場の重要な機械設備を他に譲渡する場合、その譲渡が工場自体の価値を破壊するときは、事業の重要な一部の譲渡に当たる • これに対しては、「重要な機械設備」の譲渡にも株主総会の特別決議を必要とする場合があるとすると、決議を欠く譲渡契約は無効とされるため、取引の相手方の信頼保護に欠ける（取引の安全を害する）ことになりかねないという批判がある。

25. 事業譲渡の意義 • 学説の有力説：事業譲渡といえるためには有機的一体として機能する組織的財産の譲渡でなければならないが、営業の承継や譲渡人が競業避止義務を負うことは不要 • 総則の諸規定は、譲渡人・譲受人間で営業が承継されることを前提とする規定であるが、４６７（旧商２４５）条は、株主の利益保護を目的とするもので、営業活動の承継という要素は関係ない • もっとも、「有機的一体として機能する財産の譲渡」の内容によっては、判例の立場に近付く

26. Ⅲ　営業（事業）譲渡の効果 • 譲渡当事者間の関係 • 財産の移転 • 競業避止義務 • 第三者に対する関係 • 債権者に対する関係 • 債務者対する関係

27. ①「営業（事業）財産」の移転 • 譲渡人は、営業譲渡契約に従い、営業を構成する各種の財産を譲受人に移転する義務を負う。 • 営業は１個の物権の対象となり得ないので、これを一体として物権的に移転することはできない。そのため各個の財産ごとに移転し、第三者対抗要件を備えるため引渡、登記、登録、通知・承諾、裏書交付、債務引受等の手続をとらなければならない。 • 財産的価値のある事実関係については、性質に応じて相当の措置（営業上の秘訣の伝授、得意先の紹介など）をとることが必要である。

28. ②「競業避止義務」 • 譲渡人が、譲渡後も従来の営業（事業）と同一の営業（事業）を続けること（競業を行うこと）は、営業（事業）譲渡の実質的な意義を失わせ、譲受人に不利益を与えることとなる。 • 他方で、無制限に競業を禁止することは、譲渡人の営業の自由に対する過度の制限になる。そこで、地理的・時間的範囲を限定して譲渡人の競業避止義務を定めた（16、会社21）。

29. ②「競業避止義務」 • 競業禁止について当事者間に特約がない場合（16条1項、会社21条1項）・同一の営業（事業）を禁じられる範囲：同一区市町村および隣接区市町村内・期間：営業（事業）譲渡の日から２０年間 • 契約当事者間で競業禁止の特約をした場合：３０年の期間内で有効（16条2項、会社21条２項）範囲：同一府県および隣接府県内という制限は廃止された（参照：旧商25条2項）

30. ②「競業避止義務」 • 競業避止義務は、特約で排除することもできる（16条1項、会社21条1項） • ただし、その場合であっても、不正競争の目的（＝顧客の奪取など営業譲渡の趣旨に反する目的）をもって同一の営業（事業）を行うことは禁止される（１６条３項、会社２１条３項）

31. ２．第三者に対する関係 • 営業（事業）譲渡は、当事者間のみならず、営業上の取引関係者に重大な影響を及ぼすため、第三者保護のための特則を用意している。

32. ① 債権者に対する関係 • 営業（事業）譲渡の当事者間では、譲渡により譲渡人の債務も原則として譲受人に移転するが、譲渡人の債権者に対する関係では、譲受人は当然に弁済義務者になるわけではない。 • 「商号の続用」がある場合（17、会社22）：→譲受人も譲渡人の営業（事業）によって生じた債務について弁済の責任を負う・譲渡人の責任も存続し、不真正連帯債務の関係となる。・商号を続用する場合でも、譲受人が譲渡人の債務について責任を負わないことを登記した場合は一般的に、また債権者に個別に通知した場合にはその通知を受けた債権者に対して弁済の責任を免れる。

33. ① 債権者に対する関係 • 商号の続用がない場合：譲受人・譲受会社は、原則として、譲渡人・譲渡会社の債務を弁済する責任を負わない（17Ⅰ、会社22Ⅰ反対解釈）→ただし、「債務引受の広告」をした場合は、譲渡人・譲渡会社の債権者は、譲受人・譲受会社に対して弁済の請求をすることができる（18Ⅰ、会社23Ⅰ）。 • 除斥期間：譲受人が責任を負う場合、譲渡人の責任は一定期間の経過により消滅する（17Ⅲ・18Ⅱ、会社22Ⅲ・23Ⅱ）

34. ２．債務者に対する関係 • 営業上の債権は原則として譲受人に移転するが、特約で除外されたり譲渡人の二重譲渡により第三者が対抗要件を備えたりするなどの原因によって債務者に二重弁済の危険が生じる。その危険が特に著しい商号の続用がある場合について債務者を保護するため特則を設けた（17Ⅳ、会社22Ⅳ）。 • 債務者が営業の譲受人・事業の譲受会社に対してなした弁済は、債務者に悪意・重過失がない限り有効とされる。

35. 参考 • 民法上の債権の準占有者に対する弁済では、債務者は善意・無過失であることが要求される（民４７８条）。 • 無過失と言えるためは、真の債権者ではない者を真の債権者であると信じたことについて相当な理由があることが必要とされる。

36. 商人・会社間の営業・事業譲渡 • 会社が商人に対して事業譲渡した場合→譲渡会社を商法１６条１項に規定する譲渡人とみなして、商法１７条および１８条の規定を適用（会社２４Ⅰ） • 会社が商人の営業を譲り受けた場合→営業譲渡をした商人（譲渡人）を譲渡会社とみなして、会社法２２条および２３条の規定を適用（会社２４Ⅱ）

37. 要点チェック • 以下の文中の誤りを指摘しなさい。 • 営業を譲り受けた商人が譲渡人の商号を続用する場合、譲受人も、譲渡人の営業により生じた債務につき譲り受けた財産の限度で弁済責任を負う。 • 営業の譲受人が商号を続用する場合、譲受人が債務引受をしなくても譲渡人の営業により生じた債務の弁済責任を負うので、譲渡人は債務を免れる。 • 営業の譲受人が商号を続用しない場合は、譲渡人の営業により生じた債務の弁済責任を負うことはない。

38. 要点チェック • 以下の文中の誤りを指摘しなさい。 • 営業譲渡の譲受人が、譲渡人の商号を続用する場合、譲渡人の営業上の債務者は、譲受人に対して弁済しなければならない。 • 営業の譲渡人は、契約で別段の定めをしない限り、同一都道府県内及び隣接都道府県内において20年間同一の営業を行うことはできない。 • 営業の譲受人が譲渡人の商号を続用しなくても、「営業を譲り受けました」との挨拶状を取引先に送付したときは、当該取引先は、譲渡人に対する債権を譲受人に対しても行使できる。

39. 要点チェック • 以下の文中の誤りを指摘しなさい。 • 営業譲渡の譲受人が商号を続用する場合、譲渡人の営業によって生じた債務を引き受けなかった場合であっても、営業譲渡後遅滞なく譲渡人の債務を弁済する責任を負わない旨を登記しない限り、当該債務を弁済する責任を免れることはできない。 • ゴルフ場の営業の譲受人が商号の続用をしない場合、ゴルフ場の名称を継続して使用している場合でも、譲渡人に交付されていた会員の預託金返還義務について弁済の責任を負わない。