DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO

1. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO CLAUDIO DOS PASSOS SOUZA

2. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • 1.9 - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL • 1.9.1 – Embasamento legal • A ação anulatória, com é costumeiramente chamada encontra-se prevista no artigo 38 da Lei 6.380/80 que determina o seguinte: • Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

3. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO Ressalte-se que a jurisprudência de nossos tribunais já pacificou o entendimento no sentido de que o princípio da Universalidade de Jurisdição, se sobrepõe a esta norma, garantindo o livre acesso do interessado ao Poder Judiciário, independentemente de qualquer depósito. Entretanto, na ausência de depósito prévio, nada impede que a Fazenda Pública aparelhe a execução fiscal na pendência da ação anulatória. Na hipótese de ajuizamento desta ação pelo procedimento ordinário, deverá o autor atentar para os compulsórios requisitos da petição inicial, pressupostos lógicos e aptos para bem instruí-la. Estes requisitos estão dispostos no artigo 282 do CPC e foram discorridos quando foi feita a abordagem sobre ação declaratória.

4. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 1.9.2 – Finalidade A ação anulatória de débito fiscal também conhecida como ação de lançamento tributário, ou ainda ação anulatória de ato declaratório da dívida (Lei 6380/80) objetiva a anulação do lançamento tributário. Em outras palavras, o pressuposto desta ação é que exista um precedente crédito tributário constituído pelo lançamento e passível de execução. È uma ação desconstitutiva negativa ou constitutiva negativa, na qual está sempre implícita a postulação de anulação ou desconstituição de débito fiscal constituído. Não se confunde, com a ação declaratória que tem que ser proposta antes do lançamento tributário e pressupõe a inexistência deste ou que ele ainda não esteja dotado de eficácia preclusiva.

5. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 1.9.3 Polo passivo Em matéria fiscal a ação anulatória poderá ser utilizada no âmbito de quaisquer espécies de tributárias, à Luz da pentarepartição do sistema tributário atual, na visão do STF, aplicando-se assim, aos impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. Desta forma, o polo passivo nos tributos federais é a União, nos tributos estaduais é o Estado e o Distrito Federal e nos tributos municipais é o Município e o Distrito Federal. Ressalte-se que de acordo com o artigo 121, I e II do CTN os citados sujeitos passivos (contribuintes) poderão buscar o provimento anulatório tanto em relação as obrigações tributárias principais quanto em relação as acessórias.

6. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 1.10 – MANDADO DE SEGURANÇA 1.10.1 – Embasamento legal Trata-se de uma ação de garantia prevista na CF/88 no artigo 5º, LXIX que dispõe: • Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; • Ressalte-se que o direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, sem necessidade de dilação probatória e que o habeas-corpus" garante a liberdade de locomoção ou seja o direito de ir e vir e o habeas-data a obtenção ou retificação de dados e informações pessoais. nos registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público.

7. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • Está também disciplinado na Lei 12.016/09 que revogou a O Lei 1533/51 que anteriormente regia esta matéria. O artigo 1º da Lei 12.016/09, dispõe o seguinte: • Art. 1o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpusou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.  • § 1o  Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. 

8. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • § 2o  Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.  • § 3o  Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.

9. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • 1.10.2 – Objeto • O objeto do mandado de segurança no âmbito tributário será o ato comissivo ou omissivo, praticado pela administração, desde que assuma uma roupagem ilegal ou abusiva do direito líquido e certo do contribuinte. O direito é considerado líquido e certo quando os fatos apresentados e devidamente provados de plano em juízo são incontroversos. São alguns exemplos: • a) Questionamento quanto ao lançamento do crédito tributário; b) desconstituição de penalidade manifestamente ilegal; c) para obtenção de certidões de regularidade fiscal; d) decisão que rejeita a impugnação na área administrativa; e) decisão que nega recurso próprio do contribuinte na esfera administrativa; f) decisão que nega direitos relativos a benefícios fiscais.

10. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 1.10.3 – Prazo • O artigo 23 da Lei 12.016/09 determina o seguinte: • Art. 23 O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.  • Destaque-se que o artigo 3º da citada Lei dispõe: • Art. 3o  O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.  • Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caputdeste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação. 

11. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • Destaque-se que se houver pagamento do tributo não cabe mais o uso do via mandamental, pois na forma da súmula 269 do STF, o mandado de segurança não se presta a ser uma ação de cobrança, cabendo neste caso, a ação de repetição de indébito. Contudo conforme dispõe a súmula 213 do STJ, o mandado de segurança é medida adequada para pleitear a compensação do crédito tributário. • É importante destacar que o fato de ter transcorrido o prazo decadencial do Mandado de Segurança, apesar de inviabilizar esta medida, não afasta o direito do contribuinte, podendo o mesmo tutelar seus interesses através de outra ação, em regra ordinária. A Súmula 632 do STF afirma: “ È constitucional lei que fixa a decadência para a impetração do mandado de segurança.

12. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 1.10.4 – Legitimidade ativa e passiva Inicialmente destaca-se que o mandado de segurança é cabível, via de regra contra atos administrativos, contudo, também é admissível contra atos legislativos e até judiciários, posto que emitidos por autoridades. Figura no polo ativo desta ação como demandante, também chamado de “impetrante” a pessoa física ou jurídica, pública ou privada possuidora do direito líquido e certo. .Figura no polo passivo desta ação como demandado, também chamado de “impetrado” ou “autoridade coatora” a pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.

13. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 1.10.5 – Espécies O mandado de segurança pode ser preventivo ou repressivo. O primeiro será utilizado sempre que houver uma exigência tributária descabida, vinculada na Lei que deflagra a relação jurídico tributária. Frise-se que a lei tributária possui efeitos concretos ante a inexorabilidade do tributo. Existe, inclusive a súmula 266 do STF afirmando que não se admite mandado de segurança contra lei em tese. Se não fosse assim a autoridade coatora, nunca seria o agente administrativo, mas sempre o autor da lei contra o qual se insurge. Já o mandado de segurança repressivo, por sua vez, será utilizado nas situações que sucede o lançamento.

14. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • 1.10.6 Mandado de segurança coletivo • Este remédio constitucional está previsto no artigo 5º, LXX da CF/88 e em muito se assemelha ao mandado de segurança individual, a diferença é que este se refere a tutela dos interesses dos cidadãos, enquanto, aquele refere-se a tutela dos interesses da coletividade. O referido inciso diz o seguinte • LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: • a) partido político com representação no Congresso Nacional; • b) organização sindical, entidade de classe, ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

15. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • O mandado de segurança coletivo está disciplinado no artigo 21 da Lei 12.016/09 que define os interesses coletivos, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;  • O citado artigo dispensa expressamente a desnecessidade dos integrantes da entidades de classe para impetração do “mandamus” pela respectiva entidade. • Ressalte-se , entretanto, que por se tratar de mandado de segurança coletivo, somente se admite a ação se for postulado um direito líquido e certo de toda a categoria profissional, ou de um grupo profissional, ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

16. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • 1.11 Ação de repetição de indébito • 1.11.1 Conceito • A Ação de repetição de indébito, também chamada de ação de restituição de indébito é o mecanismo processual cabível quando o contribuinte paga indevidamente qualquer tributo, ou o faz a maior, pretendendo judicialmente revê-lo. • Fundamenta-se na idéia de que é vedado o enriquecimento sem causa, além do entendimento de que o tributo decorre da Lei e não da vontade do contribuinte, havendo irrelevância no fato de ter havido pagamento voluntário, sem que houvesse necessidade de sua ocorrência. Ressalte-se que o contribuinte não está obrigado a postular primeiro no âmbito administrativo, para depois recorrer judicialmente.

17. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • 1.11.2 Base legal • O artigo 165 do CTN diz o seguinte: • Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento. • I- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; • II- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; • III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

18. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • Ressalte-se que o CTN ao mencionar o “sujeito passivo” como titular dos direitos está abrangendo as figuras do contribuinte e do responsável dispostos no artigo 121, parágrafo único, I e II do CTN. • Observe-se também que se o tributo for pago a maior, aquele que o fez terá direito a restituição sem qualquer empecilho a ser imposto pelo Fisco (art. 165, caput do CTN). Vê-se, portanto, que é dispensável a prova de erro. Bastando que o sujeito prove que pagou sem causa jurídica. • O STJ confirmou este entendimento no RESP 267.007-SP, ao afirmar que se o tributo for pago a maior, será restituído, independentemente de provas sobejas, ou seja será suficiente a apresentação da guia de recolhimento autenticada para que se formalize o pedido do valor.

19. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • 1.11.3 Prazo para a restituição. • Está previsto no artigo 168 do CTN: • Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: • I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (ver art. 3º da LC 118/05) • II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. •     Ressalte-se que o art. 3o da LC 108/05 determina que , a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do CTN.

20. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • 1.11.4 Correção do valor restituível. • Embora não exista dispositivo legal regulando a matéria relativa a correção monetária do valor a ser ressarcido, a jurisprudência dominante é tranqüila quanto a sua plausibilidade. • O extinto TRF na súmula 46 afirma que “nos casos de devolução de depósito efetuado em garantia de instância e de repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento da importância reclamada”. • Ressalte-se ainda que o art. 167 do CTN determina também a restituição na mesma proporção dos juros de mora e das penalidades pecuniárias.

21. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • 1.11.5 A possibilidade de compensação. • Ao término da ação de repetição de indébito, se exitosa, o contribuinte, em vez de executar a Fazenda Pública, submetendo-se a sacrificante “fila” dos precatórios, poderá solicitar a compensação do valor que lhe será restituído com outros tributos da mesma natureza. (arts. 170 e 170-A). • De acordo com a ministra Eliana Calmon no RESP 230.427-PR, a ação da repetição do indébito é gênero do qual a compensação é espécie. No gênero repetição do indébito, pode-se necessitar de uma sentença condenatória que reconheça e declare o pagamento “a maior” para que se faça a restituição, já na espécie, compensação quando um determinado tributo é reconhecido como inconstitucional, não é necessária uma condenação, mas um mero acerto do tributo devido.

22. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • 1.12 Ação de consignação de pagamento • 1.12.1 Base legal • A citada ação está disciplinada no artigo 164 do CTN que diz o seguinte: • Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: • I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; • II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; • III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

23. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • § 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar. • § 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

24. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • 1.12.2 Cabimento • Esta ação tem três requisitos fundamentais: • A) Direito subjetivo de pagar o crédito tributário; • B) A existência de dúvida do devedor ou recusa do recebimento pelo credor (fisco). • C) A realização do depósito judicial do crédito que o contribuinte se propõe a pagar, daí se dizer que o pedido é restrito. Ressalte-se que em matéria tributária a consignação se restringe ao artigo 164 do CTN, não se prestando a discutir o montante devido e muito menos para se buscar o direito do parcelamento do débito. • São exemplos de cabimento a cobrança do IPTU e da taxa da coleta de lixo no mesmo carnê e as hipóteses que o fisco condiciona o recebimento a exigências administrativas, como preenchimentos de cadastros.

25. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • 1.12.3 Legitimidade ativa • Não há que se questionar a figura do contribuinte como sujeito ativo desta ação, entretanto, surgem dúvidas quanto a figura do responsável ou de terceiro que “a que aproveite”. A doutrina majoritária entende que ambos têm legitimidade ativa com base no artigo 204 do CTN, pois quem tem legitimidade para desconstituir o crédito tributário, com muito mais razão teria o direito de consignar em pagamento, pois o referido artigo usa a expressão “a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite” ao se referir as pessoas que podem questionar por prova inequívoca a presunção de certeza e liquidez que goza o crédito regularmente inscrito na dívida ativa.

26. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO • 1.12.4 Legitimidade passiva • Quanto as hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 164 do CTN, não há dúvida que o legitimado passivo é o ente federativo titular da competência tributária para exigir o tributo, ou ainda aquela pessoa jurídica que detém a capacidade tributária, como por exemplo, o INSS nos casos da contribuição previdenciária, pois é ele quem recebe este tributo de natureza parafiscal. • Em relação a hipótese referida no inciso III, o melhor entendimento é o de que o contribuinte deve ajuizar a ação em litisconsórcio passivo. Temos como exemplo a cobrança do IPTU e do ITR, sobre a mesma propriedade. Ressalte-se que neste exemplo, por envolver um tributo de competência da União, a citada ação deveria ser ajuizada na Justiça Federal de acordo com art. 109, I da CF/88.